裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1022號刑事判決
裁判日期：民國106年09月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1022號上訴人即被告 陳延宗 選任辯護人 沈志成 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第356號，中華民國105年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第3718號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳延宗未經許可，寄藏制式手槍，累犯，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二、四所示之物均沒收；又未經許可，持有制式手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、三所示之物均沒收。上開所處之刑，應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳延宗明知制式手槍、子彈，暨可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可擊發而具有殺傷力之改造子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，均不得寄藏、持有。竟先後於下列時、地，分別基於非法持有制式手槍、暨非法持有制式手槍、子彈及具殺傷力之改造手槍、可擊發而具殺傷力之改造子彈之犯意，為下列行為：
㈠陳延宗於95年6月間某日，受某姓名年籍不詳、綽號「豬肉
」之成年男性友人之託，將如附表編號二、四所示之制式半自動手槍2支及彈匣2個放置於其位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號住處內寄藏之。
㈡陳延宗於105年4、5月間，在電腦網路某網站，購得如附表
編號一、三、五所示之制式半自動手槍1支、具殺傷力改造手槍1支及彈匣共3個、可擊發而具殺傷力之子彈共48顆（制式子彈20顆、非制式子彈28顆，均經試射完畢）而持有之，另並購得如附表編號六所示之不具殺傷力之子彈共5顆（制式子彈1顆、非制式子彈4顆）、子彈外型之實心金屬物1顆。
二、嗣於105年7月4日7時45分許，為警持搜索票至其位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號住處搜索，適遇陳延宗將附表編號一至六所示之槍枝4支（共含5個彈匣）、子彈共54顆（含子彈外型之實心金屬物1顆）分別放置於其手提箱及手提包內隨身攜帶正欲外出，因而查獲。
三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局）移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件引用認定上訴人即被告陳延宗（下稱被告）有罪之供述及非供述證據，檢察官、被告之辯護人於本院準備程序均表示同意其證據能力（見本院卷第87至88頁），被告雖未於準備程序到庭，惟於審判期日到庭迄於本院言詞辯論終結前，與辯護人均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中均坦承不諱（見警
卷第1至3頁，偵卷第24頁），且扣案之如附表編號一至六所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）鑑定結果，如附表編號一至六「鑑定結果」欄所示，亦有刑警局105年8月22日之刑鑑字第1050065921號鑑定書、105年11月15日刑鑑字第0000000042號鑑定書在卷可憑（見偵卷第31至34頁，原審卷第46頁）。並有羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、槍枝照片4張、宜蘭縣政府警察局槍枝初步檢視報告表及所附槍枝照片張可資佐證（見警卷第7至12、13至16、17至40頁），足認被告於上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
㈡從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、對於被告及其辯護人於本院辯解不採之理由：㈠被告與其辯護人同以：被告於查獲時，因擔心遭到羈押，編
造附表編號一、三、五之槍、彈係於網路上購得，希冀分擔風險免於羈押，並減輕罪責，實則附表編號一至五之槍、彈，均係綽號「豬肉」之人同時置放於被告上開住處，被告同時寄藏，犯意單一，應論以一行為云云置辯。
㈡惟查：
⒈被告初於警詢時供稱：扣案如附表編號二、四所示之槍枝係
於95年6月間綽號「豬肉」之男子寄放在伊這裡的，附表編號一、三所示之槍枝則為網路上購買，4把槍伊都有拿到海邊射擊過，是可以擊發的槍枝等語明確（見警卷第3頁）；嗣於偵查中於辯護人在場陪同，仍供稱：扣案如附表編號二、四之槍枝係綽號「豬肉」之人寄放在伊這裡的，另如附表編號一、三之槍枝是伊出監後約4月底、5月初以新臺幣3萬元在網路上購買，約在羅東鎮U2KTV旁的郵局等語（見偵卷第22至24頁背面），就其於槍枝來源分別為綽號「豬肉」之人及網路購買等情，與警詢所供一致。且就網路購買槍枝之時、地供陳明確，均未表示如附表編號一至五所示之槍彈均係同時取得。
⒉嗣被告雖於原審改稱：綽號「豬肉」之人原和伊同住，他走
後二個月，伊整理東西時才發現綽號「豬肉」之人有2枝槍沒有帶走，並非綽號「豬肉」之人委託伊藏放，另外2枝槍是伊出監後1、2個月買的等語（見原審卷第32頁背面至33頁）否認寄藏之情，惟就槍枝來源仍供稱係分別自綽號「豬肉」之人及網購取得。衡諸制式槍枝、子彈雖為違禁物，但於黑市仍具有相當之流通性與價值，其友人「豬肉」若非託寄被告，當無不予取走又不告知被告之理，而被告於警詢及偵查時之供述，距離案發間較近，尚無充裕時間考量斟酌利害關係，且核其所述分別取得槍枝之時間，與被告曾因案於95年12月17日入監，於104年4月1日假釋出獄等情相合而無扞格之處，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。綜上各情，應以被告先前於警詢及偵查中所述較為可採。
⒊綜上，被告及其辯護人於本院始稱附表編號一至五之物，均
係綽號「豬肉」之人同時置放於被告上開住處，被告同時寄藏，犯意單一，應論以一行為云云，顯係原審判決後審酌利害關係，為減輕刑責而臨訟編纂，並不可採。
三、論罪：㈠核被告如犯罪事實一㈠之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第7條第4項未經許可寄藏制式手槍罪。又按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同，例如同為手槍、同為子彈或同為主要組成零件者，縱令寄藏之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決參照），是被告寄藏制式手槍之數量雖為2支，仍應單純論以一罪。
㈡核被告如犯罪事實一、㈡之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條
例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪。又被告持有子彈之數量雖為多數，揆諸前述，亦仍應單純論以一罪。被告以一個持有行為同時持有1支制式手槍、1支具殺傷力之改造手槍、48顆具殺傷力之子彈，係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以未經許可持有制式手槍罪。
㈢又被告受託寄藏如附表編號二、四所示之制式手槍、持有如
附表編號一、三、五所示之制式、改造槍彈，所犯上開二罪即寄藏制式手槍罪、持有制式手槍罪，時間不同、犯意各別，應予分論併罰。
㈣按犯未經許可持有、寄藏槍枝、子彈罪，前後持有、寄藏行
為係屬犯罪之繼續，為一個犯罪行為，不能予以割裂，持有、寄藏行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，即係於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯（最高法院105年度台上字第51號判決意旨參照）。查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經原審法院96年度聲字第337號、97年度聲字第19號定應執行有期徒刑7年3月、2年1月確定，於95年12月17日入監執行，105年1月19日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於95年6月、104年4、5月間分自友人「豬肉」受託寄藏、網路購買持有槍、彈後，迄至105年7月4日為警查獲，雖其寄藏及持有行為跨越其有期徒刑之執行完畢前後，然依前揭所述，自仍應論以累犯。是以，本案被告所犯二罪，均屬受徒刑執行完畢後5年內再犯罪，為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審對被告論處罪刑，固非無見，惟查，原審誤認如附表編
號一之物係被告受託寄藏，並誤以如附表編號四之物係網路購買，與被告警詢、偵查中所述不符，容有未洽。被告上訴意旨以如附表編號一至五之物，均係綽號「豬肉」之人同時置放於被告上開住處，被告同時寄藏云云，摘指原判決不當，依前述，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍難維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告未經許可寄藏制式手槍2支，另持有制式手槍1支
、改造手槍1支及具殺傷力子彈之行為，對於社會治安已構成相當危害，兼衡其持有槍彈之數量、寄藏及持有之期間，暨其國中畢業之智識程度、生活狀況，及其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，就被告所犯二罪各量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。併審酌被告所犯上開2罪均係違反槍砲彈藥刀械管制條例，犯罪類型均含持有行為，復參酌審所定執行刑稍嫌過重，及其他一切情狀，定其應執行之刑及併科罰金易服勞役之折算標準。
㈢扣案如附表編號一至四所示之制式手槍、改造手槍及彈匣，
均為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號五所示之具殺傷力之子彈48顆，全部均已經鑑定時試射擊發，均已不具違禁物之性質，爰不予宣告沒收。其餘扣案之如附表編號六所示之物，並非違禁物，無從予以宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：陳延宗明知制式子彈，暨可發射子彈具有殺
傷力之非制式子彈，均為違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有。竟於陳延宗於105年4、5月間，在電腦網路某網站，除購得上開如附表編號五所示之可擊發而具殺傷力之子彈共48顆（制式子彈20顆、非制式子彈28顆，均經試射完畢）外，另並購得如附表編號六所示可擊發但動能不足因而不具殺傷力之非制式子彈1顆，及無法擊發而不具殺傷力之子彈1顆（依起訴書所載，被告持有子彈53顆，其中3顆不具殺傷力，因認起訴意旨係認被告非法持有子彈50顆）。因認被告上開所為另涉槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。而檢察官就起訴犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提證據不足積極證明被告有罪，基於無罪推定原則，自應諭知無罪判決（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之供述及刑警局10
5年8月22日刑鑑字第1050065921號鑑定書等，為其主要論據。
㈣經查：
⒈被告為警查獲時扣得如附表編號五、六之子彈計54顆經宜蘭
縣政府警察局送刑警局鑑定結果：①制式子彈21顆，採樣9顆試射，8顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力。②非制式子彈32顆，採樣11顆試射，9顆可擊發，認具殺傷力，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力。③1顆係子彈外型之實心金屬物。公訴意旨因認被告非法持有具殺傷力之子彈計50顆（制式子彈21顆-1顆，加上非制式子彈32顆－2顆，見起訴書第1項），有刑警局105年8月22日刑鑑字第1050065921號鑑定書在卷可稽（見偵卷第31至34頁）。
⒉嗣經原審將未試射之制式子彈12顆及非制式子彈21顆試結果
，制式子彈部分均可擊發，認具殺傷力，非制式子彈19顆可擊發，認具殺傷力，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力，有刑警局105年11月15日刑鑑字第0000000042號鑑定書存卷可查（原審卷第46頁）。
⒊綜上，被告非法持有之子彈計48顆，業據本院認定如前。公
訴意旨認被告另購得可擊發但動能不足因而不具殺傷力之非制式子彈1顆，及無法擊發而不具殺傷力之子彈1顆，並無證據可資證明，此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯嫌與被告前開論罪科刑之未經許可持有子彈罪間為之單純一罪關係，與非法持有制式手槍罪間具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第7款、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國106年9月5日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官楊明佳法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國106年9月5日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬─────────────┬────────┐│編號│扣案物│鑑定結果│備註│├──┼──────────┼─────────────┼────────┤│一│制式手槍1枝（槍枝管│口徑9mm制式半自動手槍，奧│刑警局105年8月22│││制編號0000000000，含│地利GLOCK廠19型，擊發功能│日刑鑑字第105006│││彈匣2個）│正常，可供擊發同口徑制式子│5921號鑑定書（偵││││彈使用，具殺傷力│卷第31-34頁）及│││││扣案物照片（警卷│││││第13、21-22頁）│├──┼──────────┼─────────────┼────────┤│二│制式手槍1枝（槍枝管│口徑9mm制式半自動手槍，德│同上鑑定書及扣案│││制編號0000000000）│國HK廠USPCOMPACT型，擊發│物照片（警卷第14│││及彈匣1個│功能正常，可供擊發同口徑制│、27-28頁）││││式子彈使用，具殺傷力││├──┼──────────┼─────────────┼────────┤│三│改造手槍1枝（槍枝管│仿IWI廠半自動手槍製造之槍│同上鑑定書及扣案│││制編號0000000000）│枝，換裝土造金屬槍管而成，│物照片（警卷第15│││及彈匣1個│擊發功能正常，可供擊發適用│、33-34頁）││││子彈使用，具殺傷力││├──┼──────────┼─────────────┼────────┤│四│制式手槍1枝（槍枝管│口徑9mm制式半自動手槍，以│同上鑑定書及扣案│││制編號0000000000）│色列IWI廠JERICHO941F型，│物照片（警卷第16│││及彈匣1個│擊發功能正常，可供擊發同口│、39-40頁）││││徑制式子彈使用，具殺傷力。││├──┼──────────┼─────────────┼────────┤│五│可擊發而具殺傷力之子│1.口徑9mm制式子彈20顆，均│同上鑑定書及刑警│││彈共48顆（均經試射完│經試射，均可擊發，具殺傷│局105年11月15日│││畢）│力。│刑鑑字第00000000││││2.由金屬彈殼組合直徑8.9±0│42號鑑定書（原審││││.5mm金屬彈頭而成之非制式│卷第46頁）││││子彈28顆，均經試射，均可│││││擊發，具殺傷力。││├──┼──────────┼─────────────┼────────┤│六│不具殺傷力之子彈5顆│1.口徑9mm制式子彈1顆，經試│同上│││、子彈外型之實心金屬│射，無法擊發，不具殺傷力││││物1顆。│。│││││2.由金屬彈殼組合直徑8.9±0│││││.5mm金屬彈頭而成之非制式│││││子彈4顆，經試射，2顆雖可│││││擊發但發射動能不足，另2│││││顆無法擊發，均不具殺傷力│││││。│││││3.子彈外型之實心金屬物1顆│││││。││└──┴──────────┴─────────────┴────────┘