裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1796號刑事判決
裁判日期：民國106年09月05日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1796號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告洪鴻淇上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第2288號，中華民國106年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第24001號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟叁佰元、偽造之「法務部行政執行署公證處專員 林忠義 識別證」均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○前邀約 劉俊宏 （業經臺灣新北地方法院105年度審訴字第2288號判決判處有期徒刑7月確定）加入真實姓名年籍不詳、綽號「 阿政 」（音譯）之成年男子所組詐騙集團（無證據證明該集團有未滿18歲之成員），基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造特種文書、行使偽造私文書、非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，基於同一犯罪目的，接續為下列犯行：（一）由集團某成員於民國105年3月15日上午10時許，撥打電話向乙○○假冒係衛生福利部中央健康保險署人員，再虛偽經轉接臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，對乙○○詐稱其帳戶涉嫌擄人勒贖，須予監管，致乙○○陷於錯誤，於同日下午1時58分許，攜其設於永豐銀行海山分行帳號00000000000000號帳戶（下稱永豐銀行帳戶）、平和郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱平和郵局帳戶）存摺、印章、金融卡（含密碼）至新北市○○區○○路○段000巷0號附近，由劉俊宏出面向乙○○出示前由「阿政」黏貼其照片而偽造之「法務部行政執行署公證處專員林忠義識別證」，冒充公務員名義向乙○○詐取其永豐銀行、平和郵局帳戶存摺、印章、金融卡，甲○○則在旁把風查看。（二）劉俊宏取得乙○○所有上開帳戶後，劉俊宏、甲○○旋於同日下午2時23分許，前往新北市○○區○○路○段000○00號永豐銀行海山分行，由劉俊宏在取款暨交易指示憑條上盜用乙○○印章蓋用印文，偽造表彰乙○○出具提款條授權提領現金新臺幣（下同）33萬元文義之私文書，以此方式，偽造取款憑條私文書，並行使交付銀行承辦人核對辦理，致銀行承辦人陷於錯誤，交付現金33萬元予劉俊宏，足以生損害於乙○○及永豐銀行金融業務管理之正確性。（三）劉俊宏、甲○○又接續於同日下午2時43分許，前往新北市○○區○○路○段000號平和郵局，由劉俊宏於提款單2紙盜用乙○○印章蓋用印文各1枚，接續偽造表彰乙○○出具提款條授權提款5萬元、28萬元文義之私文書各1紙，持以行使交付承辦人核對辦理，使承辦人陷於錯誤，交付現金5萬元、28萬元予劉俊宏，足以生損害於乙○○及平和郵局金融業務管理之正確性。另由劉俊宏持乙○○之平和郵局帳戶金融卡，在上址平和郵局外自動櫃員機，輸入該金融卡密碼，使該自動櫃員機辨識系統誤判劉俊宏係有權提款之人，以此不正方式接續取款6萬元、6萬元、3萬元得手。劉俊宏取得上開款項，從中朋分40500元後，將之交付在旁把風之甲○○，由甲○○扣除個人報酬24300元後，將餘款交付前來取款之集團成員。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據當事人於本院表示同意做為證據或無意見而不予爭執（見本院卷第115、136至137頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
二、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第115至116、137至138頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○固坦承有事實欄所示行為，惟矢口否認為共同正犯，辯稱：其未與告訴人乙○○接觸，未實際實施任何詐欺行為，無證據證明其與劉俊宏有犯意聯絡或行為分擔，僅應論以幫助犯云云。惟查：
（一）事實欄所示客觀行為部分，業據被告甲○○於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（見偵查卷第22至25、230至231頁、原審審訴字卷第65、72頁、本院卷第114至115頁），並據證人即共同正犯劉俊宏於警詢、檢察官訊問及原審證述屬實（見偵查卷第11至15、227至228頁、原審審訴字卷第65、71、72頁），且經證人即告訴人乙○○於警詢及檢察官訊問時證述甚詳（見偵查卷第6至8頁背面、234頁），復有永豐銀行帳戶往來明細（見偵查卷第26頁）、平和郵局查詢帳戶最近交易資料（見偵查卷第27至28頁）、平和郵局提款機監錄影像及櫃檯監視錄影擷取畫面（見偵查卷第30至34頁）、永豐銀行海山分行監視錄影擷取畫面（見偵查卷第35至46頁）、永豐銀行取款暨交易指示憑條（見偵查卷第243頁）、郵政存簿儲金提款單（見偵查卷第245）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（見偵查卷第29頁）在卷可稽，核與被告前揭任意性自白或供述內容相符，堪信屬實。
（二）按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109號解釋意旨參照）；亦即共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦應均認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（前述司法院解釋理由參照）。是就「廣義犯罪人」概念下的因果關係而論，不法構成要件之實現，本就包含任何方式之支配不法構成要件實現的行為；從而行為人和其他行為人間之協議行為，只要行為人在現實關係上有足夠的支配因素作基礎，而可促使不法構成要件實現者，即應認係以犯罪協議為基礎之不法分擔。查被告於警詢、檢察官訊問及本院供承：105年3月15日依詐騙集團成員電話指示與劉俊宏前往新北市○○區○○路0段000巷0號前向告訴人取得永豐銀行帳戶、平和郵局帳戶存摺、印章及提款卡，其在旁把風，嗣劉俊宏去銀行及郵局臨櫃提款，並在郵局自動櫃員機使用提款卡領錢後，扣除個人報酬24300元再將餘款交付前來取款之集團成員等語明確（見偵查卷第22、24頁背面、231頁、見本院卷第114頁），並經證人劉俊宏於警詢及檢察官訊問時證述：被告確參與本件犯行等情甚詳（見偵查卷第14至15、228頁）；益見被告於劉俊宏向告訴人取得永豐銀行帳戶、平和郵局帳戶存摺、印章及提款卡時在旁把風，嗣將劉俊宏至銀行、郵局臨櫃提款及使用告訴人提款卡領得款項交予集團成員，顯然就事實欄所示犯行之實現，與相關成員均居於因果關係地位，進而促成犯罪完成；應認被告與其他集團成員及劉俊宏就事實欄所示犯行，係以共同犯罪之意思，事前合謀分工，而基於犯意聯絡，由其中部分人員出面實施犯罪行為無疑，被告縱未出面行詐，仍應對於全部行為發生之結果負責。是被告所辯：其未與告訴人接觸，未實際為任何詐欺行為，僅為幫助犯云云，均無從解免其共同正犯罪責。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、法律適用：
（一）按刑法第212條所謂「其他相類之證書、介紹書」，係指與關於品行、能力、服務之證書、介紹書相類似之文書而言，如其具有公文書之性質，則依特別法優於普通法之原則，尚無適用同法第211條而論以偽造公文書之餘地（最高法院90年度台上字第6628號判決意旨參照）。查劉俊宏所持前由「阿政」偽造之「法務部行政執行署公證處專員林忠義識別證」，形式上觀之，乃表徵公務機關所製發，用以表明任職該公務機關之公務員身分，屬刑法第212條之特種文書。又銀行取款憑條、郵局提款單，係用以表彰存款人欲從銀行、郵政存簿儲金帳戶提領現金文義之私文書。
（二）被告如事實欄所示犯行，核係犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。起訴意旨雖認被告前揭犯行亦該當刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件，然刑法既於103年6月18日增訂第339條之4第1項第1款冒用公務員名義詐欺取財罪，將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是被告與所屬詐騙集團成員冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅論以冒用公務員名義詐欺取財罪，檢察官認應另論刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，容有未合。
（三）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）；是於集團式犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為者，即應對於犯罪結果負共同正犯罪責，並無分別何部分為孰人下手之必要。查被告與事實欄所示詐欺集團成員，均知悉內部分工所從事行為係整體詐欺取財行為分擔之一環，各成員縱未親自參與詐騙被害人行為，甚或未全盤知悉其他集團成員詐騙被害人之實際情形，然既於犯意聯絡範圍內相互利用集團成員行為，達犯罪目的，應認被告就前揭犯行，與事實欄所示集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告與劉俊宏以告訴人印章盜用其印文，為偽造私文書之階段行為；又偽造各該私文書之低度行為復分別為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
（五）被告與劉俊宏詐得告訴人帳戶存摺、提款卡等帳戶資料後，持偽造永豐銀行取款暨交易指示憑條私文書1件、偽造郵政存簿儲金提款單私文書2件及告訴人所有永豐銀行、平和郵局帳戶存摺、印章臨櫃提款，另持告訴人平和郵局提款卡由自動付款設備3次提領款項，均係基於單一行為決意接續行為，持續侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認為接續犯。公訴意旨就被告與劉俊宏自告訴人所有永豐銀行、平和郵局帳戶領款，認應分論併罰，亦有未恰。
（六）被告與劉俊宏、「阿政」及所屬詐欺集團成員所為行使偽造特種文書、行使偽造私文書、非法由自動付款設備取財及三人以上共同冒用公務員名義施行詐騙，旨在詐得告訴人上揭金融帳戶存摺、提款卡、密碼及印章，進而盜領款項，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為。是被告係以一行為犯行使偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪、非法由自動付款設備取財罪及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，其等以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。
（七）按刑法第59條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，即有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告因思慮不周、為貪圖小利而參與犯罪計畫中接應把風、將詐騙告訴人存摺、印章及提款卡（含密碼）後領得款項交付予詐欺集團成員等行為分擔，非核心謀議計畫犯罪之人，且本件被告取款得手後分得之金額非鉅，犯罪後已與告訴人和解，於本院審理時當庭給付告訴人3萬元，有本院審判程序筆錄在卷可稽（另承諾賠償告訴人48萬元，分期給付方法為：自106年9月起至清償日止，於每月10日前給付1萬元，如有一期不履行，視為全部到期，見本院卷第144至146頁原審法院調解筆錄），並據告訴人表示如達成和解，願宥恕並同意酌減被告刑期之旨，是就本件犯罪原因與環境，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，並綜合審酌其他一切與犯罪有關情狀之結果，認對被告縱科以最輕刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，因認其犯罪情狀堪以憫恕，有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、撤銷原判決改判之理由：原審據以論科，固非無見。然查：（一）本件被告犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以法定最輕本刑仍認情輕法重，已如上述，原審未就被告所犯之罪依刑法第59條酌減其刑，尚有未當。（二）被告犯後業與告訴人和解，於本院審理時當庭給付告訴人3萬元（另調解承諾賠償告訴人48萬元，彌補告訴人所受損害，見本院卷第144至146頁調解筆錄），原審量刑時未及審酌上情，亦有未合。被告執此上訴請求從輕量刑，為有理由；至檢察官上訴所指：被告犯罪所生損害非小，犯後未能與告訴人達成和解，難謂犯後態度良好等節，已非有據，檢察官執此提起上訴為無理由。應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
四、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告加入詐欺集團以冒充公務員詐欺取財之方式，利用人民易於相信司法機關之心理，向告訴人詐取存摺、印章、提款卡及密碼，復提領款項獲取不法利益，侵害告訴人財產法益，破壞人民對司法機關之信賴，告訴人遭詐騙金額為81萬元，犯後與告訴人達成和解，尚有悔悟之意，衡酌被告於詐欺集團中並非擔任主導角色，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（二）按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。因此，對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101年度台上字第6592號判決意旨可資參照）；至共同犯罪所得之沒收，如採共犯連帶沒收，與罪刑相當原則相互齟齬，實務上乃改就各人分得之數沒收，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，追徵亦以此為限（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議）。
（三）經查：
1.被告因事實欄所示犯行取得報酬24300元乙節，業據被告於檢察官訊問時供述明確（見偵查卷第231頁），此為被告因本案犯罪所得，又未扣案，如宣告沒收或追徵其價額，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.未扣案之被告與其他成員共同詐取之告訴人所有永豐銀行、平和郵局帳戶存摺、印章、金融卡，具專屬性，客觀上對於第三人不具經濟效用，其中存摺、金融卡並得由金融機關逕為行政作業處置，其沒收與追徵顯欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
3.未扣案之劉俊宏持以出示之偽造「法務部行政執行署公證處專員林忠義識別證」，為劉俊宏（識別證上所貼相片）及被告所屬詐騙集團成員所有，且供其等與被告犯本案犯罪所用之物，如宣告沒收，並無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條第2項前段、第4項規定及共犯責任共同原則宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（最高法院62年度第1次刑庭庭推總會議決議
（六）意旨參照）。
4.至被告與劉俊宏在永豐銀行取款暨交易指示憑條、郵政存簿儲金提款單上蓋用告訴人印文，係以真正之印章用印，無從依刑法第219條規定沒收，上開偽造之私文書復經持交承辦人員收執，非屬被告或共犯所有，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第210條、第212條、第216條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第59條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國106年9月5日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國106年9月5日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。