裁判字號：最高法院98年台上字第5675號刑事判決
裁判日期：民國98年10月01日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五六七五號上訴人甲○○選任辯護人 林春榮 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月七日第二審更審判決（九十八年度選上更㈠字第二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度選偵字第九四、九八、一０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、就刑事訴訟法第一百五十九條之二所定傳聞證據得為證據應具備之要件，法院應說明該三要件同時具備之理由，始得認有證據能力，否則即有理由不備之違法。又警詢筆錄製作之時間均較審判期日早，若僅以警詢之陳述距離案發時間較近，即認具有較可信之特別情況，顯與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法意旨相背離。依原判決所載原審係以 劉炘明 、 鍾茂雄 、 曾增庭 在法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）之陳述距離案發時間較近，而認其筆錄具有證據能力，並據以認定事實，於法顯有未合。㈡、原判決係認鍾茂雄、 鍾永鎮 於民國九十五年九月十五日之偵訊時曾經具結，惟依勘驗之譯文所示，檢察官並未對鍾茂雄告以偽證之處罰規定，亦未令鍾茂雄具結；另依當日偵訊筆錄所載，檢察官於當日下午五時十二分至六時四十九分止，均以被告身分訊問鍾茂雄，更未有具結之程序及結文附卷，原判決竟認定鍾茂雄「於偵查中亦結證」，不但與卷內事證不符，且鍾茂雄當時既未具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定應「不得作為證據」，原判決竟以之為認定事實之依據，更屬非法。況鍾茂雄於偵查中一再強調：「跟我說裡面比較有工作啦！就這麼說而已」、「（問：有說他要出來選代表嗎？）還沒跟我講，只講工作而已」、「（問：他是辦好的時候跟你說遷好了叫你支持他？）一陣子才說的」、「經過幾個月，事先沒跟我說」等語，原判決竟據以認定鍾茂雄表示遷戶籍係上訴人為選舉考量，顯有認定事實與卷內事證不符之理由矛盾違法。㈢、原判決既認上訴人於九十五年二月八日同時將曾增庭與鍾茂雄、 張棋業 二人所訂立之房屋租賃契約書交由劉炘明持向戶政事務所辦理戶籍遷移事項，更認曾增庭有犯意聯絡，且未認曾增庭與鍾茂雄所訂立之契約係偽造，竟又認同時製作之另一份租約為偽造，顯與論理法則相背離。㈣、被告依刑事訴訟法第一百五十四條規定應受無罪之推定，自更無為無罪舉證之義務，上訴人既已提出九十四年十一月十一日與和平國中所簽訂之「工程採購契約」第五條第五項規定「……得標廠商應將僱用該工程所需員工人數三分之一以上之災區居民，履約期間僱用災區居民未達所需員工人數三分之一者，應繳納代金」，以證明鍾茂雄等遷入戶籍之原因，鍾茂雄更於九十四年間才受上訴人僱用，而非九二一地震即僱用，上訴人自不可能於八十八年為鍾茂雄辦理遷戶籍之行為，且鍾茂雄、張棋業之戶籍遷移後，僱用災區居民達三分之一，依約當然不需再繳納代金，原審在審理終結以前，更未對此有所質疑，致上訴人未作進一步之說明，原判決竟認鍾茂雄遷戶籍以前已受上訴人僱用五、六年，且就因遷戶籍而達三分之一標準者，何以仍須繳納代金說明其依據，更以上訴人未提出證據，即作不利之認定，顯有理由不備之違法，更違反無罪推定之原則。㈤、上訴人係於九十五年十月十七日在台中縣調查站接受調查，於詢問完畢被送檢察署，檢察官並於同日下午諭知「當庭逮捕聲請羈押」，至九十五年十月二十日上午則將上訴人提至台中縣調查站詢問，上訴人當場同意帶調查員至其住處、ＰＣ－一０一五號車輛及和平鄉天輪村之工地進行搜索，九十四年度及九十五年度弘德工程行之員工出工表係因之而查扣，上訴人根本不知自己於九十五年十月十七日會遭羈押，更不知檢察官會於同月二十日借提以實施搜索，且無從事先做好員工出工表以供搜索取出，更無法在調查員面前而增添其內容，原判決竟以「出工表明顯有臨訟添加，為不實記載之嫌」為由，而不採信上訴人之辯解，已與論理及經驗法則有違，且未說明上訴人於何時地及在何種情況下臨訟添加，亦有理由不備之違法。㈥、 劉邦 能於九十五年十月二十日在台中縣調查站應詢時供稱：「甲○○所施作之工程，原來部分於九十五年四、五月間完工，追加部分於五月中旬完成，渠分二次支付工程款，第一次支付新台幣（下同）五十萬，第二次支付約六千元，因第二次係追加部分，甲○○表示只需付工資，且工人為鍾茂雄，故由渠直接給付 鍾某 四千元……」，此與上訴人供詞相符，且上訴人已於九十五年十月十七日遭羈押，自無從與 劉邦能 串供。原判決既未說明劉邦能前開供詞不足採信之理由，即認被告辯解「與工程實務之常情未相吻合」而不採信，更未說明工程實務之常情為何及其依據，均有理由不備之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載之犯行，係以上訴人於接受台中縣調查站調查員詢問時坦承：伊係希望於選舉鄉民代表時，獲得投票支持，才委託劉炘明持鍾茂雄及其子女鍾永鎮、 鍾佶香 之相關證件資料，將鍾茂雄及其子女辦理遷籍至曾增庭之戶籍內等語，且上訴人於偵查中亦坦承： 伊有 偽以曾增庭之名義與張棋業締結房屋租賃契約書，並將該偽造之房屋租賃契約書，委由劉炘明持向台中縣和平鄉戶政事務所將張棋業遷入曾增庭之戶籍等情，及於第一審法院為羈押訊問時亦供承：於投票日當天有代劉邦能轉交關於欲支付予鍾永鎮之村長選舉賄款予鍾茂雄等情；鍾茂雄及其子女將戶籍遷入曾增庭之戶籍內，係上訴人為選舉考量，要求鍾茂雄等人於鄉民代表選舉時投票支持上訴人，鍾茂雄三人均未住過該設籍地點等情，亦據證人鍾茂雄於偵查中、證人曾增庭及劉炘明於台中縣調查站調查員詢問及偵查中證述在卷；曾增庭於台中縣調查站及偵查中證稱：與張棋業之房屋租賃契約上的「曾增庭」署名並不是伊簽立的，但印文是伊所有之印章所蓋沒錯，因伊將印章交給上訴人辦理鍾茂雄之遷籍手續，關於張棋業遷入的部分，上訴人並未事先徵得伊同意，伊也不知道須與張棋業簽訂房屋租賃契約等語；證人 曾茂雄 於台中縣調查站及偵查中證稱：伊與鍾永鎮、鍾佶香先到上訴人之競選總部拿投票通知單，上訴人出來後有以每張鄉民代表選票二千元之代價，要求伊並轉告其子女投票支持上訴人，伊身為上訴人員工理應支持上訴人，即推掉沒有拿，至上訴人代轉村長選舉之賄款三千元，這部分伊有收下等語；證人鍾永鎮於偵查中亦為相同之供證；此外，並有卷附遷入戶籍申請書、台中縣和平鄉第十八屆鄉民代表暨村長選舉選舉人名冊、房屋租賃契約書及住址變更登記申請書可稽等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。又以核上訴人所為，係犯修正前刑法第一百四十六條之妨害投票正確罪，刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，九十六年十一月七日公布修正後公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之對於有投票權之人交付賄賂而約其為投票權一定行使罪、及對於有投票權之人行求賄賂而約其為投票權一定行使罪，依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重論以選舉罷免法第九十九條第一項之對於有投票權人交付賄賂而約其為投票權一定行使罪，於法定刑內量處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年。已詳敘其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯：伊於九十四年十一月標到「台中縣立和平國中九十四年無障礙校園環境改善工程」，為鍾茂雄之安危及為確保將來承包工程之後不必繳交代金，才建議鍾茂雄遷移戶籍，而鍾茂雄因鍾永鎮罹患輕度智障，雖在台北市擔任保全工作，但自制力不足，其女鍾佶香並無固定工作，又到處結交損友，且又染上吸毒惡習，其配偶無力管教，為變更環境促其改過遷善，才將鍾永鎮、鍾佶香之戶籍一併遷至台中縣和平鄉，伊並無因要鍾茂雄、鍾永鎮、鍾佶香投票支持，而要其等遷移戶籍之情形，而張棋業在九十四、九十五年間有意遷居到工地附近居住，請伊幫忙，伊幫忙找到曾增庭之房屋可出租給張棋業，簽約係張棋業及曾增庭雙方同意，伊並無偽造私文書後再持以行使之犯行，伊代劉邦能交給鍾茂雄的現款，是劉邦能應給付予鍾茂雄之工資與材料費，與選舉毫無關連，鍾茂雄曾為伊之員工，以雙方關係及交情，伊不需鍾茂雄買票，伊僅曾客氣口頭向鍾茂雄表示需否補貼油錢，並無掏出六千元欲交付等語，何以為卸飾之詞；共同被告劉邦能於台中縣調查站所述，證人鍾茂雄、鍾永鎮、劉炘明、曾增庭嗣於法院審理時所證，係曲意迴護上訴人之詞，不足憑採；證人 詹益琅 、 徐采憶 、劉興隆、 黃國修 、 張光鎮 於原審所證，及上訴人所提出之祭祀公業陳順生變動後派下員統表與派下現員名冊，工程採購契約書，弘德工程行發票、員工出工表及統計表， 陳氏 祭祀公業派下現員名冊與上訴人大姊 陳春霞 、二姊 陳春桃 、三姊 陳秋英 、岳父 巫阿鐵 、岳母 徐淑貞 等戶籍謄本，均不足作為有利於上訴人之認定。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件。而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，及證人事後有無因人情壓力，致污染其證詞真實性，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供等情形。劉炘明於九十五年九月十一日接受台中縣調查站調查員詢問時所述，確係出於其自由陳述，調查人員並無不法取供之情事，業據原審當庭勘驗當日之調查筆錄光碟屬實；參酌上訴人於偵查中亦供稱：「張棋業的事曾增庭忘了，因為當初我有跟他講，二十三、二十四日（應係九十五年九月）下班，曾增庭有找我問遷戶口做什麼，我說是為了工程才遷戶口，我們就談這些，並沒有談其他事。」、「二十五日接受詢問時，我知道他（即鍾茂雄）拿到錢的事，我回去看平時的記事本，我發現是工資，二十六日我叫鍾茂雄到我家，他就帶他兒子到我家說拿錢的事，我就叫他想清楚一點，因為他亂講話，工作是他自己做的，所以我跟他講是工資……」等語。足見鍾茂雄、曾增庭於接受台中縣調查站調查員詢問返家後，上訴人確有與其二人談及本案，並分別告知曾增庭，係為了工程才遷戶口、及告知曾茂雄所拿的金錢係工資等情，則曾增庭、鍾茂雄嗣後所證，應係迫於人情，而無法為真實之陳述，相較其二人於接受調查員詢問時，因尚未與上訴人接觸，當時所為之陳述應較無人情困擾，其二人於台中縣調查站所為之陳述，應具有較可信之特別情況，而具有證據能力。原判決認定其二人於台中縣調查站之陳述具有證據能力，所為之說明雖未盡允當，然於判決結果既不生影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之情況者，排除其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定為斷。鍾茂雄於九十五年九月十五日係以共同被告之身分接受檢察官訊問，此有偵訊筆錄在卷可查；又依原審勘驗該日偵訊之錄音光碟，檢察官亦未對鍾茂雄告以偽證之處罰規定，亦未令鍾茂雄具結，足見檢察官當日確係以共同被告之身分偵訊鍾茂雄。然原審勘驗偵訊錄音光碟，依偵訊過程之客觀情狀，並未見檢察官有何不法取供之情形，且鍾茂雄亦係出於其任意陳述，其偵訊筆錄並無顯有不可信之情況；況鍾茂雄嗣於第一審審理時亦以證人之身分到庭接受交互詰問，已足以保障上訴人之詰問權，揆諸上開說明，鍾茂雄該日於偵查中所述自有證據能力，原審就此部分之說明雖未盡妥適，惟尚難執此為合法上訴第三審之理由。而鍾茂雄於該日偵查中雖先供稱：「跟我說裡面比較有工作啦！就這麼說而已」、「（問：有說他〈指上訴人〉要出來選代表嗎？）還沒跟我講，只講工作而已」、「（問：他是辦好的時候跟你說遷好了叫你支持他？）一陣子才說的」、「經過幾個月，事先沒跟我說」等語，惟經檢察官反覆求證，再詳為訊問後，鍾茂雄即供稱：「……選舉的事情」、「（問：他有跟你說，他說辦戶口要用租房子的方法來辦，那麼跟選舉有關係，是也不是？）是」，原審仔細勾稽當日偵訊筆錄之內容及佐以其他證據，因而認鍾茂雄遷戶籍係因上訴人為選舉之考量，核屬原審採證認事之合法職權行使，並無違背證據法則，所認定之事實亦無與卷內事證不符之矛盾。㈢、曾增庭與張棋業及曾增庭與鍾茂雄之房屋租賃契約書係不同時日所簽訂，已據上訴人於偵查中坦承在卷，上訴意旨指稱該二份租約係同時製作，顯未據卷內資料而為指摘；況曾增庭於偵查中亦證稱其雖有鍾茂雄有簽訂租約，但鍾茂雄實際上沒有住在該處，至於與張棋業租賃契約書上關於其署名並非其所簽立，其亦不知道要與張棋業簽訂租約等情，原審因而認定鍾茂雄與張棋業所訂立之房屋租賃契約書係上訴人所偽造，亦無違背論理法則。㈣、原判決認定鍾茂雄遷戶籍以前已受上訴人僱用五、六年，且上訴人所經營之弘德工程行之員工是否未達三分之一為災區居民之標準，致曾繳納代金，亦提出無任何證據可憑，及就何謂「工程實務」等部分，縱有如上訴意旨所指摘，論述未盡完善之處，然此均與本案判決本旨無關，上訴人執此無關判決本旨之枝節問題，指摘原判決不當，亦非適法之上訴理由。㈤、其他上訴意旨均係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，自非合法之上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月一日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月七日
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