最高法院98年度台上字第5637號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第5637號刑事判決

裁判日期：民國98年10月01日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十八年度台上字第五六三七號上訴人甲○
32號選任辯護人 黃哲東 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一七九九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國九十四年十月十六日凌晨三時許，在桃園縣中壢市○○路○○○號「大聯盟舞廳」前等候朋友時，有一群人以：看他們做什麼？上訴人說：「沒事」，即行離開。當時並未發生衝突， 雷芸燁 亦未遭毆打。原判決以上訴人無端受辱，心生不滿而生殺人之動機，與卷證資料不合，其結論自屬錯誤。㈡、上訴人未理會前揭人等離開後，雷芸燁未跟上。另一群人對雷芸燁說：「你才一個人別傻傻的」。雷芸燁回稱「那又怎樣」，因而遭十餘人圍住，並被其中五、六人圍毆。足認雷芸燁嗣後遭圍毆時，上訴人並不知其緣由，自無從心生不滿。原判決所為認定，與事實不合。㈢、上訴人走向停車處時，雷芸燁並未跟上，回頭發現雷芸燁遭十餘人圍住，並被其中五、六人圍毆，情急之下因而到車後行李廂取出二把刀械（一把供己用、一把擬給雷芸燁使用），衝回原地營救雷芸燁，持刀之動機及目的，在於嚇退圍毆者而已，並無殺人之意思。原判決以臆測，推斷上訴人有殺人之故意，與事實不符。㈣、雷芸燁遭圍毆，乃被害人，未思報復，亦無報復之事實，業據檢察官為不起訴處分在案。該不起訴處分書亦認為，雷芸燁被五、六人圍毆時，上訴人為了營救雷芸燁而取出二把刀。堪證明上訴人取出二把刀是為了營救雷芸燁，嚇走圍毆者，並無殺人之意思。原判決認定「甲○（上訴人）與雷芸燁因亟思報復」，自與卷證資料及上開不起訴處分書不符。又雷芸燁係男性（按雷芸燁係上訴人之女友 吳依璇 之表兄），原判決理由記載：「上訴人之所以持刀刺人，肇因於同行女性友人雷芸燁無端受辱，……故而亟思報復。……且時年二十，血氣方剛，加以男女之因素，自有一逞英雄氣概為快，……難免具有殺人犯意」。將「男」變「女」，自屬離譜。㈤、上訴人到車上取出二把刀之動機，係為幫忙及救助雷芸燁被圍毆之危難，以嚇退圍毆者，不能遽認或推斷上訴人有殺人之犯意。原判決所為論斷，自屬錯誤。㈥、當時上訴人因酒後神智恍惚，見圍毆雷芸燁者一哄而散，認為乙○○等人可能為其同夥，即詢問「是不是你」？乙○○反問：「你說什麼」？隨即分二路跑走，顯見雙方有正面接觸。原判決認為上訴人見乙○○等人，立即衝向乙○○背後，不分青紅皂白自其背後猛刺乙○○之後心（即後背對向心肺）部位，實與卷證不合。㈦、乙○○在第一審證述：「當時在現場沒有感覺受傷或流血，跑到停車場準備打電話才發現身上都是血，才知道受傷」。另 朱藝玟 、 黃巧婷 於檢察官偵查中，均證述：當天沒有看見乙○○被刺殺，只有看到甲○（上訴人）拿刀追乙○○。依上開證言，乙○○當時並不知道被刺傷，自不知道如何被刺，朱藝玟、黃巧婷亦未看見乙○○如何被刺傷。原判決認定：「甲○（上訴人）右手持刀自背後猛刺乙○○後心（即後背對向心肺）部位」，而有殺人之犯意，自屬無據，且違背論證法則及法例。㈧、依據財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚紀念醫院）診斷證明書記載，乙○○之傷勢為「胸腔開放性傷口」、「胸部穿刺傷」，另函述「前胸開放性傷口，前胸肌層傷勢有入口及出口二處，研判應為利器穿刺所造成」，均未記載長度及深度。而原判決係認定，「小武士刀從左下背部（即左下胸部位）刺入，右上胸部突出」。惟背部與胸部不同，左下背部亦與左下胸不同。另原判決認定乙○○之右下胸傷口六公分，左上胸傷口二‧五公分，係第一審法院（當庭勘驗時）命法警測量及拍照，並非命法醫師為之。原審未傳喚為診斷之醫師查明，自不能充為憑據。況原判決認定乙○○之胸部被刺穿二十公分，尤應命醫師或專家為鑑定調查。㈨、當時上訴人因酒後神智恍惚，不知道如何造成乙○○之前述傷害，且無從預見會造成前述之傷害。另乙○○於被刺傷後，亦沒有感覺受傷或流血。依法醫鑑識學所載，「刀傷之原因及傷勢，每因運動中之刀與靜止狀態之人體，或運動中之人體與靜止狀態之刀，或運動中之人體與運動中之刀互動而有不同」。原判決認為上訴人自背後猛刺乙○○之後心（即後背對向心肺）部位，亦屬無稽之推測，而與事實不合。㈩、上訴人始終否認有殺人之犯意或犯行。而乙○○之診斷證明書，僅能證明有受傷，不能作為殺人未遂之證明。另乙○○、黃巧婷、朱藝玟亦不能指證上訴人如何持刀刺殺，均不能證明上訴人有殺人未遂情事。原判決認為，上訴人「自警訊（詢）、偵查、原一、二審」均坦承不諱，自與卷證相左。、上訴人原不善飲酒，當日凌晨二時許，因與朋友一起，喝下約一千西西啤酒，喝酒時不預期發生本案，尚非藉酒裝瘋。、上訴人於九十四年十月十六日凌晨三時十分許，確實有酒醉精神恍惚現象，已據警員 黃振隆 供明在卷。且上訴人之酒測值為0.75，換算血液之酒精濃度為150~300mg/lOOml，對人之影響症狀為精神錯亂、平衡感受損、言詞不清、定向力障礙、感覺障礙。足證上訴人因酒醉，已屬精神耗弱，不知道如何刺傷乙○○，自無殺人之犯意或認識。、乙○○被刺傷後，上訴人猶持刀留在現場，不知逃走，直至警察據報前來處理時，雷芸燁始叫上訴人把刀丟棄在車底下，足認上訴人之精神狀態恍惚。原審未為審酌，復未說明不予審酌之理由，亦屬理由不備。第一審法院雖囑託行政院衛生署桃園療養院（下稱桃園療養院）對上訴人之精神狀態為鑑定，惟該療養院以服用搖頭丸之精神狀態為分析，並非就當時之精神狀態為鑑定，其鑑定結論「疑未達精神耗弱之程度」，亦屬不確定之結論，而與刑法上所謂精神耗弱之意旨不符。、上訴人係因同行之友人雷芸燁被圍毆，情急之下始取出車上之二把刀，衝回現場營救雷芸燁之危難，以嚇走圍毆者，動機極為單純。且當時上訴人酒後精神恍惚，不知道如何持刀傷及乙○○，絕無對準乙○○後背或前胸心肺部位情事，自無殺人之認識與犯意，即與殺人未遂之構成要件不符。、乙○○所受之傷勢，似為「運動中之人體與運動中之刀」所造成，不能率指為上訴人持刀從乙○○背後刺其後心部位，亦不能據此臆斷有殺人之犯意。況刺下一刀後，並未接續揮刺，如有殺人之犯意，不可能祇刺一刀，足證無殺人之意思。另上訴人於揮刺後，追逐幾步即停止，意在驅離，無窮追不捨必殺之而後快之犯意與犯行。況上訴人與乙○○並無仇怨，自無殺人之故意。原判決認定上訴人對準乙○○後背心肺部位揮刺，自屬無稽、無據、推測、臆斷。、本件並無積極證據足以證明上訴人有殺人之犯意與認識，即應為有利於上訴人之認定，本件核屬傷害之範圍，而乙○○於第一審辯論終結前撤回告訴，自應諭知公訴不受理之判決。、上訴人於九十四年十月十六日凌晨三時許之精神狀態如何，攸關上訴人主觀犯罪認識之判斷，上訴人自始即辯解當時已酒醉，沒有殺人之故意與認識。第一審法院雖已囑託桃園療養院就上訴人之精神狀態為鑑定，惟評鑑資料不全，其結論即難正確。原審為事實審，對於上訴人上開有利之辯解自應調查。乃原審未依職權檢具警員之證述等相關資料再送鑑定，有調查未盡之違法。、乙○○之傷勢如何，長庚紀念醫院之三份診斷證明書，均未載明傷口之長、寬、深，無從明瞭傷勢是否嚴重。第一審法院（當庭勘驗時）僅命法警測量及拍照，並非命法醫師鑑定，即充為證據，自非適法。又第一審法院傳喚長庚紀念醫院之醫師 李祥麟 ，未待其到庭即命上訴人捨棄該證人，亦有調查未盡之違法。、乙○○於警詢時及檢察官偵查中，係指訴上訴人持小武士刀從前面刺過來，與原判決所認定，上訴人從乙○○之後背部向背部心肺部位揮刺，即有不同。另證人黃巧婷、朱藝玟於警詢時，均指證看到上訴人持刀向乙○○砍去。則乙○○之傷，究係遭上訴人持刀「刺傷」或「砍傷」？攸關犯罪事實之認定，原審未予查明，亦有未合。、上訴人走回停車處時，未見雷芸燁，回頭發現雷芸燁遭十餘人圍住，並被其中五、六人圍毆，情急之下始到車上取出二把刀，衝回現場營救雷芸燁，以嚇退圍毆者。此項動機、目的，迭據上訴人 陳明 在卷，原審未予調查，亦有違誤。、與上訴人同行之友人雷芸燁，究為男性或女性？原審未予究明，除有「男」變「女」之錯誤外，其推論上訴人之犯罪動機，亦屬不正確云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於九十四年十月十六日凌晨三時許，與（女友）吳依璇及友人（即吳依璇之表兄）雷芸燁同在桃園縣中壢市○○路○○○號「大聯盟舞廳」前等候朋友時，遭數名不詳姓名男、女叫囂「看什麼」，雷芸燁並遭追打。上訴人因而心生不滿，跑回其所駕駛之自用小客車，從後行李廂取出其所有之刀械一把（刀刃長二八‧五公分、刀柄長十二公分，單面開鋒，狀似武士刀，經鑑定非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，原判決稱之為「小武士刀」，為避免歧異，以下仍稱「小武士刀」）及雷芸燁所有之西瓜刀一把，以右手持小武士刀、左手持西瓜刀趕回現場，該群男、女見狀一哄而散。上訴人為圖報復，乃與雷芸燁在附近搜尋。此時，適乙○○、黃巧婷、朱藝玟等人行經該處，上訴人見乙○○等人，疑為欲圖報復之對象，立刻持刀衝上前去。當時乙○○走在前面，不知上訴人持刀衝來，走在後方之黃巧婷、朱藝玟見狀迅速走避，並向乙○○呼喊：「危險！趕快跑」。惟上訴人基於殺人之犯意，以右手持小武士刀從背後猛力刺向乙○○之後心（即後背對向心肺）部位。乙○○應聲回頭（即轉身）之際，小武士刀適從其左下胸部刺入、右上胸部穿出（即斜向，由下往上穿過體內），致乙○○之胸部受有穿刺傷（前胸肌層傷勢，左下胸傷口約六公分，右上胸傷口約二‧五公分，兩傷口間相距約二十公分）。乙○○遭刺殺之初，基於本能反應，轉身逃避，上訴人仍尾追不捨，經追逐一段路程後，始告罷手。乙○○經友人及時送醫急救，始倖免死亡。嗣警方據報前往查緝，當場查扣前揭小武士刀、西瓜刀各一把等情。乃維持第一審論處上訴人殺人未遂（處有期徒刑五年二月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上訴人對於前揭過程，供承不諱，核與被害人乙○○之指訴，證人黃巧婷、朱藝玟證述之情節相符，並有長庚紀念醫院診斷證明書、病情說明、病歷影本，與第一審法院當庭勘驗乙○○傷痕之審判筆錄、傷痕照片十張附卷，及小武士刀、西瓜刀各一把扣案可資證明。上訴人雖否認有殺人之犯意，辯稱當時已酒醉，不知如何刺傷或不小心刺傷乙○○云云。然而：⑴扣案之兇刀，刀刃長二八‧五公分、刀柄長十二公分，單面開鋒，極為鋒利，有照片及桃園縣政府警察局鑑驗函可憑。乙○○胸部所受之穿刺傷，係從左下胸部刺入、右上胸部穿出（前胸肌層傷勢，左下胸傷口約六公分，右上胸傷口約二‧五公分，兩傷口間相距約二十公分），有長庚紀念醫院診斷證明書、病情說明、病歷影本，及經第一審法院當庭勘驗乙○○之傷痕，製作審判筆錄、拍攝照片附卷可稽。上訴人持長二八‧五公分之利刃，本係刺向乙○○後心（即後背對向心肺）之要害，適上訴人應聲回頭（即轉身），而刺中前胸接近心、肺重要臟器之部位，入口處傷口達六公分，出口處傷口亦有二‧五公分，兩傷口間距離長達二十公分，足見其用力甚猛，而有殺人之犯意。又乙○○被刺殺後，負傷逃避，上訴人猶持刀隨後追逐，欲予追殺，亦難認其係不小心刺傷乙○○。⑵上訴人於案發前縱有飲酒，然上訴人既於雷芸燁遭他人追打時，返回其自用小客車上拿取小武士刀、西瓜刀折返現場，嗣以小武士刀將乙○○刺傷後，猶持刀隨後追逐，欲再予追殺，從其行為之前、後觀察，來去自如，足見其辨識能力，尚無明顯減低。況經第一審法院囑託桃園療養院對上訴人之精神狀態為鑑定，其結果亦認：「（上訴人自高中三年級開始至舞廳跳舞及接觸亞甲雙氧甲基安非他命），……診斷上符合亞甲雙氧甲基安非他命（俗稱搖頭丸）濫用之診斷。簡員（即上訴人，下同）自述自九十四年開始會偶爾飲酒，……其表示不記得自己有用刀刺傷別人，但是對於刺傷對方前後數分鐘的時間、地點與衝突過程包括自己回車上拿刀，以及案發後看到刀上有血跡，均能清楚描述。……簡員能夠清楚前後細節，加上遭對方使用汽車衝撞時卻能夠閃躲，運動功能疑似未明顯失調，顯見簡員涉案時應仍有相當之知覺判斷、理會之能力。……以簡員過去未喝酒即有衝動行為的因應模式，且未見酒精中毒直接影響此行為，故涉案時之精神狀態，疑未達精神耗弱之程度」。原審乃維持第一審所為上訴人於行為時並無心神喪失或精神耗弱之判斷，上訴人所辯其辯識能力欠缺，為不可採。因認上訴人確有前揭殺人未遂犯行，而以上訴人嗣後否認有殺人之犯意，辯稱當時已酒醉，不知如何刺傷乙○○或不小心刺傷云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、法院因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十二條定有明文。勘驗結果，應依同法第四十二條、第四十三條規定之法定程式製作勘驗筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項；或依同法第四十四條第一項第十款規定，由書記官於審判筆錄記載當庭實施勘驗之經過。第一審法院於審判期日當庭勘驗乙○○之傷痕，「其左胸有長六公分之疤痕，右胸有長二‧五公分之疤痕，兩疤痕間相距二十公分」，並命法警以照相機拍攝乙○○胸部傷痕之照片附卷等情，已依刑事訴訟法第四十四條第一項第十款規定，由書記官於審判筆錄記載當庭實施勘驗之經過，有審判筆錄可查（見第一審卷第一五二頁、第一七二頁至第一七八頁）。法院依法實施勘驗時，命法警拍攝傷痕之照片或測量傷口之尺寸，乃法院勘驗行為之延伸，仍屬法院自己行為之一部分，法警僅為法院之協助者，並非獨立之機關，亦無自主之地位。上訴意旨以，法院未命法醫師為之，其命法警之勘驗，不得採為證據云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又上開證據，原審於審判期日，已依法踐行調查證據之程序，向當事人、辯護人提示該勘驗筆錄、照片等，並告以要旨，予當事人、辯護人辯論證據證明力之適當機會。上訴人及其選任辯護人，均答稱「沒有意見」，有審判筆錄可憑（見原審卷第四十五頁、第四十六頁）。其待上訴本院後，又對此部分為爭執，並非依據卷內資料執為指摘。
㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。證人即長庚紀念醫院醫師李祥麟，於第一審未到庭，審判長問「證人李祥麟係何身分？待證事實為何？今日未到庭還有無繼續傳喚必要？」時，第一審之選任辯護人答「他是醫生，想請教有關被害人傷勢的相關問題，捨棄傳喚」，其後上訴人並稱沒有其他證據請求調查。依其情形，第一審法院並未命上訴人捨棄該證人，而是選任辯護人表示「捨棄傳喚」。嗣原審於審判期日，復已訊問「尚有（何）證據請求調查？」上訴人及原審之選任辯護人仍答稱「無」，有審判筆錄之記載可考（見第一審卷第一六一頁、第一六五頁，原審卷第四十七頁）。上訴意旨指稱：第一審法院命上訴人捨棄該證人（指李祥麟），原審未傳喚為診斷之醫師（指李祥麟）查明云云，亦非依據卷內資料執為指摘。㈢、「精神耗弱人之行為，依（修正前）刑法第十九條第二項之規定，僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項，原判決既未減輕其刑，事實欄與理由欄關於上訴人是否精神耗弱人之記載與敘述，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自屬於判決無影響。」業經本院著有七十八年台上字第三九四九號判例可資參照。原審維持第一審認定上訴人於雷芸燁遭他人追打時，返回其自用小客車上拿取小武士刀、西瓜刀折返現場，嗣以小武士刀將乙○○刺傷後，猶持刀隨後追逐，欲再予追殺，從其行為之前、後觀察，來去自如，足見其辨識能力，尚無明顯減低。另經囑託桃園療養院鑑定結果，亦認上訴人「對於刺傷對方前後數分鐘的時間、地點與衝突過程包括自己回車上拿刀，以及案發後看到刀上有血跡，均能清楚描述。……顯見簡員（上訴人）涉案時應仍有相當之知覺判斷、理會之能力。……故涉案時之精神狀態，疑未達精神耗弱之程度」，有桃園療養院之鑑定報告可憑。至於該鑑定報告上所謂「診斷上符合亞甲雙氧甲基安非他命（俗稱搖頭丸）濫用之診斷」，係指依上訴人先前施用「亞甲雙氧甲基安非他命」判斷，已有「濫用」藥物之情形。而本件係以上訴人「刺傷對方（指乙○○）前後」之精神狀況為判斷基礎，並非以其先前之「亞甲雙氧甲基安非他命（俗稱搖頭丸）濫用之診斷」為判斷基礎。上訴意旨指稱：桃園療養院「以服用搖頭丸之精神狀態為分析」，並非就當時之精神狀態為鑑定，且評鑑之資料不全云云，已誤解該鑑定報告之內容。參酌前揭判例意旨，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第三百零八條固規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載或存有無害之瑕疵，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。原判決係認定，上訴人持刀從乙○○之後方衝上前時，乙○○走在前面，不知上訴人持刀衝來，走在後方之黃巧婷、朱藝玟見狀迅速走避，並向乙○○呼喊：「危險！趕快跑」。當時上訴人以右手持小武士刀從乙○○背後，使猛力本欲刺向乙○○之後心（即後背對向心肺）部位，惟乙○○聽聞友人之呼喊，應聲回頭（即轉身）之際，上訴人之小武士刀適從其左下胸部刺入、右上胸部穿出。原判決雖記載「小武士刀從左下背部（即左下胸部位）刺入、右上胸部突出」（見原判決第二頁第三行至第四行），其中「從左下背部（即左下胸部位）刺入」一語，乃對於該過程敘述之瑕疵與不完足。此細節問題，並無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈤、依刑事訴訟法第三百八十條規定，除前條（即第三百七十九條）情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴（第三審）之理由。本件依據卷內資料，當時陪同上訴人在場者，有雷芸燁、吳依璇二人，其中吳依璇方為上訴人之女友，雷芸燁則為吳依璇之表兄。原判決誤認雷芸燁為上訴人之女性友人，固有瑕疵，但該訴訟程序之違誤，與上訴人對乙○○犯殺人未遂罪之構成要件，並無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且對於枝節問題，重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月五日
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