裁判字號：臺灣高等法院105年重勞上字第7號民事判決
裁判日期：民國106年06月13日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決105年度重勞上字第7號上訴人 張芝菡 被上訴人新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進 訴訟代理人 吳甲元 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國104年12月23日臺灣臺北地方法院104年度重勞訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。
所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨及86年度臺上字第3050號民事判決參照）。查上訴人於原審起訴主張被上訴人於民國（下同）96年1月間違法解僱伊，乃不生效力，然為被上訴人所否認，則兩造是否仍有僱傭關係存在，既於兩造間有所爭執，而屬不明確，並得以本件確認判決予以除去，則上訴人提起本件訴訟，訴請確認兩造間僱傭關係存在，自有確認利益，應予准許。
次按，法官有民事訴訟法第32條之情形或該條所定以外之情形
，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。民事訴訟法第33條第1項第1、2款分別定有明文。又法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。同法第37條第1項亦有明定。
而所謂該聲請事件終結，係指當事人聲請法官迴避事件業經法院裁定確定，或因其他事由而終結者而言（最高法院78年臺上字第1943號民事判例、96年度臺上字第101號民事裁判意旨參照）。查上訴人雖於106年5月5日具狀聲請本件受命法官迴避，並求停止訴訟（見本院卷第236頁反面），然其前業以該承審法官於訴訟指揮上有偏頗之事由聲請法官迴避，經本院105年3月17日105年度勞聲字第10號及最高法院同年10月7日以105年度臺抗字第640號裁定駁回確定（見本院卷第87頁正反面、第109頁），故上訴人於前述法官迴避裁定確定後，雖猶執相同事由，以伊另就前述裁定向最高法院提出異議，而仍應繼續停止訴訟，受命法官卻違法續行準備程序，並就本件所涉人事規定及退休辦法未依法調查，而侵害伊上訴目的及伊於訴訟中之舉證權、聲明調查權等，已涉犯詐欺罪嫌並另提出刑事告訴為由，再次聲請法官迴避。揆諸前開說明，該法官迴避裁定確定後，法定停止訴訟事由自已消滅，受命法官依法續行訴訟，自無不合，是上訴人再次聲請法官迴避，並就受命法官指揮訴訟之當否為指摘，顯係意圖延滯訴訟而為之，爰不停止訴訟，併此敘明。
又依民事訴訟法第110條第1項第3款規定，准予訴訟救助者，
於訴訟終結前，於審判長依法律規定為受救助人選任律師代理訴訟時，有暫行免付酬金之效力。然前開規定，應僅限於法律有明文規定審判長應依法為其選任律師代理訴訟之情形者，始有其適用，例如：民事訴訟法第585條規定未成年之養子女為訴訟行為者，審判長應依聲請或依職權選任律師為其訴訟代理人為是。是92年2月7日修正前之民事訴訟法第110條第4款原規定：「法院得為受救助人選任律師代理訴訟，暫行免付酬金」，因其條文用語，易生凡聲請訴訟救助者，法院均得為其選任律師代理訴訟之誤會，是92年2月7日修正前述條文時，乃特予明定（民事訴訟法第110條92年2月7日修正理由參照），甚明。查上訴人前經財團法人法律扶助基金會臺北分會（下稱法扶基金會臺北分會）准予法律扶助，原法院因而依民事訴訟法第107條前段、法律扶助法第62條前段規定，准予其本件訴訟救助之聲請（見原法院104年度北救字第39號訴訟救助卷第15、17頁），並依同法第111條規定，於上訴時亦有效力。嗣法扶基金會臺北分會於105年5月12日依法律扶助法第22第1項第4款規定對上訴人為終止扶助之決定，其申請覆議，亦經駁回確定，該會指定扶助律師因而於同年6月23日具狀向本院表示終止與上訴人間訴訟代理之委任（見本院卷第88至91、117至134頁）。其後，上訴人於106年3月27日本件二審準備程序終結後，雖於同年3月28日具狀稱伊於原審業經准予訴訟救助，為此依民事訴訟法第110條第1項第3款、第111條規定，聲請法院應依法律規定為伊選任律師代理，並希指定伊原扶助律師為伊代理訴訟云云（見本院卷第215頁反面），亦即主張其經聲請訴訟救助獲准，法院依法有為其選任律師代理訴訟之義務，揆諸前開說明，顯係對法律規定有所誤解，而屬無據，亦併敘明之。
貳、實體方面上訴人起訴主張：伊與被上訴人於86年3月20日簽訂展業主任
聘任合約書及展業代表聘約書，約定自是日起至89年3月20日止受雇於被上訴人擔任營業通訊處展業主任之職務，負責推展及管理保險業務；兩造嗣於91年7月1日復簽訂展業襄理聘約書，伊自是日起改擔任展業襄理之職務。因業績表現良好，伊每月薪資均達新臺幣（下同）6萬5,152元以上，詎被上訴人為規避勞動基準法（下稱勞基法）雇主責任，先於92年7月29日無故將伊勞工保險及全民健康保險（下分稱勞保及健保）退保，95年7月28日又迫使伊與其簽訂承攬契約書（下稱系爭契約）及同意書，將伊降為展業代表，約定伊為其提供招攬保險業務之勞務，每月報酬依其所定承攬報酬表為給付標準。惟伊與被上訴人間實具有組織上、人格上及經濟上之從屬性，不因伊前後簽訂「聘任合約書」或系爭契約而有不同，故系爭契約並無兼具承攬或承攬與委任混合性質，自有勞基法之適用。惟被上訴人竟於96年1月16日以伊業績未達標準不能勝任工作為由，片面終止系爭契約，乃悖於勞基法第11、12條規定，自不生效力。為此，提起本件訴訟，先位訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人應依兩造勞動契約、民法第486條規定給付伊工資641萬0,957元（即96年1月16日至104年3月27日期間之工資），及自104年3月28日起至伊復職之日止之每月工資6萬5,152元（其中380萬4,877元，併依民法第487條之1第1項規定為請求）；依民法第227條之1、第195條第1項規定，賠償伊因被上訴人違法解僱而侵害伊工作權與受領薪資權利，所受非財產上損害300萬元；依修正前全民健康保險法（下稱健保法）第69條第3項（即現行第84條第3項）、民法第184條第2項規定，賠償伊因被上訴人之違法將伊健保退保，而需負擔92年7月29日起至96年1月16日止之健保費2萬5,368元（以上各項除按月給付部分外，合計為943萬6,325元，原判決誤載為983萬3,117元，見原審調字卷第49至50頁、本院卷第5頁）；另尚應依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，提繳伊退休金46萬8,936元至伊退休金專戶。又若認被上訴人已合法終止兩造間系爭契約，則備位主張被上訴人應依勞基法第16條第1項第3款、第3項規定，給付伊預告工資6萬5,152元；依勞退條例第12條第3項、勞基法第17條第1、2款規定，給付伊資遣費57萬5,509元；依就業保險法第38條第1項規定，給付伊相當於失業給付之損害賠償63萬2,160元及給付伊相當於職業訓練生活津貼之損害47萬4,120元，以上合計174萬6,941元本息等語。原審為上訴人敗訴之判決，其聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠先位部分：⒈原判決廢棄。⒉確認兩造間僱傭關係存在。⒊被上訴人應給付上訴人943萬6,325元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並應自104年3月27日起至上訴人復職日止，按月於每月1日給付上訴人6萬5,152元。⒋被上訴人應向勞工保險局（下稱勞保局）提繳上訴人退休金46萬8,936元。㈡備位部分：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人174萬6,941元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢就前述㈠之⒊、㈡之⒉項請求，願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則以：上訴人擔任伊公司展業代表、主任及襄理期間
，並無底薪（含管理職務），所約定之「展業代表」報酬，係以上訴人招攬保險成功後由保戶繳交之保險費按比例核發，故其領取之各項津貼、獎金完全取決於客戶投保行為，與其提供勞務時間長短、數量多寡無關；又其擔任「展業主任」之期間，係委其招募、訓練與管理所屬展業代表，且於展業代表「第1年業務津貼」達一定業績額，或有晉升情形時，始核發獎金予其；再其擔任「展業襄理」之期間，亦係委其督導所屬展業主任及招募、訓練與管理所轄展業代表，且於所轄下屬「第1年業務津貼」達一定業績額，或有晉升情形時，始核發獎金。反之，均無報酬或獎金。又上訴人於前述期間，均不須打卡上、下班，可自行決定招攬保險對象，並按客戶需求於不同時、地與客戶洽談保險事宜及自負招攬業務之風險，足見上訴人任職伊公司期間，與伊所簽立之契約，應分屬承攬（展業代表），或無償委任混合承攬（展業主任、展業襄理）性質，非僱傭契約，自無勞基法之適用。然上訴人擔任展業主任、展業襄理之91年12月、92年6月間，分因未達考核標準降為展業代表，嗣於95年4至6月間，連續90日亦無招攬業績，伊乃以考核3個工作月未達5,000元之規定終止前述契約。嗣伊於95年7月28日與上訴人再簽訂系爭契約，已明文約定所簽立者為承攬契約，且其95年10至13月工作月之第1年業務報酬又未達5,000元，伊於96年1月16日依系爭契約第7條第1項第3款及該契約附件承攬人員約定事項第18條第4項約定，終止系爭契約，自屬合法，伊並無給付上訴人先位主張之各項請求義務。況縱認系爭契約為「僱傭契約」，然上訴人長期未能招攬到保險新契約，亦符合勞基法第11條第5款不能勝任之事由，伊亦依法預告後始將其解僱，並無違反勞基法規定。實則兩造間確無僱傭契約存在，上訴人各項請求，均屬無據，且部分請求權亦已罹於時效或無損害發生等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事實（見原審卷㈡第15頁正反面、本院卷第60頁反面）：
㈠兩造於86年3月20日簽訂展業主任聘任合約書及展業代表聘約
書，上訴人自是日起擔任展業主任；於91年7月1日簽訂展業襄理聘約書，上訴人自是日起擔任展業襄理，有該展業主任聘任合約書及展業代表聘約書、展業襄理聘約書可稽（見原審卷㈠第47至54、65頁）。
㈡被上訴人於92年7月29日將上訴人之健保退保，有衛生福利部
中央健康保險署104年10月30日函文可稽（見原審卷㈡第36頁）。
㈢兩造於95年7月28日簽訂系爭契約（標示為承攬契約書），並
由上訴人出具同意書，有系爭契約及該同意書可稽（見原審調字卷第19至23頁、原審卷㈠第58頁）。
㈣被上訴人於96年1月16日終止系爭契約，有該通知函可稽（見原審調字卷第24頁）。
查上訴人主張伊自86年3月間起受雇於被上訴人擔任展業主任
、91年7月間改任展業襄理之職務，然被上訴人為規避勞基法雇主責任，先於92年7月29日無故將伊勞、健保辦理退保，復於95年7月28日迫使伊簽訂系爭契約及同意書，將伊降為展業代表，約定伊為其提供招攬保險業務之勞務，每月報酬依其所定承攬報酬表為給付標準。惟前開契約實屬僱傭契約，故被上訴人於96年1月16日片面終止系爭契約，依法不生效力。為此先位訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人應給付伊前述工資、非財產上損害、健保費，並提繳勞退專戶退休金；備位主張若被上訴人為合法終止系爭契約，則請求其應給付伊前述預告工資、資遣費及相當於失業給付、職業訓練生活津貼之損害等語。然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠上訴人任職被上訴人公司時，兩造間之契約是否為僱傭契約？㈡如系爭契約為僱傭契約，被上訴人於96年1月16日終止系爭契約是否合法？㈢如被上訴人於96年1月16日終止系爭契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在，上訴人請求被上訴人給付自96年1月16日起至104年3月27日止之工資，及自104年3月28日起至上訴人復職之日止，按月給付工資是否有理由？金額為何？其併依民法第487條之1第1項規定就其中96年1月16日起至100年11月27日止之相當於工資之損害請求損害賠償，有無理由？㈣如被上訴人於96年1月16日終止系爭契約不合法，兩造僱傭關係仍存在，上訴人依民法第227條之1、第195條第1項規定請求被上訴人給付非財產上損害是否有理由？金額若干？㈤上訴人依修正前健保法第69條第3項（即現行第84條第3項）、民法第184條第2項規定請求被上訴人賠償，因被上訴人於92年7月29日違法將其健保退保，致其受有自行負擔健保費之損害是否有理由？金額為何？㈥如兩造間僱傭關係存在，上訴人依勞退條例第31條第1項規定請求被上訴人提繳自94年7月1日起迄今之退休金至上訴人之勞退專戶是否有理由？金額為何？㈦如被上訴人終止系爭契約合法，上訴人依勞基法第16條第1項第3款、第3項規定請求被上訴人給付預告工資是否有理由？金額為何？㈧如被上訴人終止系爭契約合法，上訴人依勞退條例第12條第3項、勞基法第17條第1、2款規定請求被上訴人給付資遣費有無理由？金額為何？㈨如被上訴人終止系爭契約合法，上訴人依就業保險法第38條第1項、第16條第1項、第5項規定請求被上訴人給付相當於失業給付之損害賠償是否有理由？金額為何？㈩如被上訴人終止系爭契約合法，上訴人依就業保險法第38條第1項、第19條第1項規定請求被上訴人給付相當於職業訓練生活津貼之損害是否有理由？金額為何？爰析述如下：
有關上訴人任職被上訴人公司時兩造間之契約是否為僱傭契約
，及上訴人以先位之訴請求被上訴人給付工資、賠償非財產損害與健保損害，及提繳退休金等，有無理由部分：
㈠按保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，
是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據（司法院大法官第740號解釋參照）。蓋勞基法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為勞基法所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬勞基法所稱勞動契約。再者，保險業務員管理規則係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係（金融監督管理委員會102年3月22日金管保壽字第1020543170號函參照）。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據（前揭釋字第740號解釋理由第2、3段參照）。
㈡查上訴人於86年3月20日與被上訴人同時簽訂新二階展業主任
聘任合約書、展業主任聘約書及展業代表聘約書（見原審調字卷第11至14頁、原審卷㈠第47至50、65頁），約定被上訴人自86年3月20日起至89年3月20日止，聘任上訴人擔任其展業主任及展業代表，授權上訴人得基於展業主任之權限，在被上訴人及其直屬主管之指導及管理下，為被上訴人在台灣地區招募、訓練與管理所屬展業代表，及授權上訴人及其所屬展業代表於台灣地區招攬人身保險及年金，但展業主任基於其與被上訴人之聘約得在公司核准之其他區域招攬人身保險及年金；上訴人並負有遵守前開展業主任聘約書附表貳之管理規章之要求，並接受被上訴人之考核等職責；展業主任因其對被上訴人及客戶所做之服務而享有之報酬，依該契約書附表壹之展業主任津貼及獎金表給付之；如展業主任不能符合該聘約書附表貳之管理規章之要求時，被上訴人得終止該聘約或改聘之。嗣前開展業主任聘約書到期後，兩造復於91年7月1日復簽訂展業襄理聘約書（見原審卷㈠第51至54頁反面），約定被上訴人自91年7月1日起聘任上訴人擔任其展業襄理，授權上訴人得基於展業襄理之權限，在被上訴人及其直屬展業主管之指導及管理下，為被上訴人在台灣地區督導其直屬之展業主任，並招募、訓練與管理所屬展業代表，及授權上訴人及其所屬展業主任、展業代表於台灣地區招攬人身保險及年金，但展業襄理基於其與被上訴人之聘約得在公司核准之其他區域招攬人身保險及年金；上訴人則負有遵守前開展業襄理聘約書附表參之管理規章之要求，並接受被上訴人之考核等職責；展業襄理因其對被上訴人及客戶所做之服務而享有之報酬，依該契約書附表壹或貳之展業襄理津貼及獎金表給付之；如展業襄理不能符合該聘約書附表參之管理規章之要求時，被上訴人得終止該聘約或改聘之。而前述附表參之展業襄理管理規章則約定：為使展業襄理之任用與考核相一致，並能明確的瞭解聘約之相關規定，展業襄理區分為A、B二級，其考核規定（條件）、待遇、福利等三方面分別如其後附表列（關於展業襄理B級之考核條件須專職且直轄單位FYC〈FirstYearCommision即第1年度佣金〉達12萬元；待遇依展業襄理聘約書附表貳辦理得領取單位津貼、業績獎金、增員獎金、特別津貼及晉陞津貼；並享有含勞健保、展業主管公積金、子女教育補助費、福利團體壽險、團體醫療保險、福利團體意外險等福利）。展業襄理之考核期為6個月，即每年1至6月及7至12月兩次，如經考核結果未達A級（即展業襄理A）條件者，自動調整為次1級主管，或經考核結果未達B級（即展業襄理B）考核規定者，自動改聘為展業代表，被上訴人不另發函通知等情，有兩造所簽訂之前述新二階展業主任聘任合約書、展業主任聘約書、展業代表聘約書及展業襄理聘約書可按。又上訴人於91年7月間簽訂展業襄理聘約書，嗣於92年1至6月上半年考核時為展業襄理B級，其考核結果，因其FYC僅3萬餘元，而經被上訴人通知依前述展業襄理管理規章自92年7月之工作月降為展業代表，並作健保轉出及勞保退保，亦有兩造各自提出之上訴人91年12月、92年1月業務報酬表及92年6月新二階人員考核結果通知表可考（見原審卷㈠第33、55頁）。則上訴人依兩造所簽訂之前述聘任契約之約定，自92年7月1日起僅為被上訴人聘任之展業代表，依兩造前簽訂之展業代表聘約書，被上訴人授權上訴人得於被上訴人獲准營業地區範圍內經辦人身保險及年金，並負責將該業績之要保書及其經收之保險費提交被上訴人，被上訴人同意按該聘約書所附之「展業代表各種壽險第1年度業務津貼」及「服務費支給標準」規定給付其要保津貼及獎金，上訴人亦同意收受該項要保津貼及獎金（即第1年度業務津貼、服務費及春節加發獎金）作為其於該聘約書下服務所應得之全部報酬（見原審卷㈠第65頁正反面），洵堪認定。
㈢又上訴人於95年7月28日復另與被上訴人簽訂名為「承攬契約
書」之系爭契約（見原審調字卷第19至23頁），再次約定被上訴人授權上訴人得於被上訴人獲准營業地區範圍內經辦人身保險及年金，並負責將該業績之要保書及其經收之保險費提交被上訴人；上訴人同意其承攬報酬之計算及發給悉依被上訴人所定之「承攬報酬表」行之；上訴人如違背該契約所定各條款之約定或未能達被上訴人所分配之業務量時，被上訴人得隨時終止契約，且有符合前開未達所分配之業務量時雙方無庸為意思表示，該合約即行終止；系爭契約並應依據後附之「承攬人員約定事項」執行；而後附之「承攬人員約定事項」第17條約定：系爭契約將取代兩造間以前所訂之同性質之合約上之關係，但該等合約項下之保證書不受影響，仍屬有效，及第18條第4款約定：上訴人有未依被上訴人年度公布之工作月份流程「每一季間之工作月」累計向被上訴人提交可承保新保險契約之第1年度業務報酬達5,000元以上（每1季間之工作月分別為1～3工作月、4～6工作月、7～9工作月、10～13工作月）之行為時，被上訴人得終止該契約並停發或收回該契約上訴人之應得之一切報酬及利益。此外，上訴人並出具同意書（見原審卷㈠第58頁）予被上訴人作為前述契約之附件，內載上訴人已詳閱並了解系爭契約第6條：「乙方（即上訴人）如違背本契約所訂各條款之約定或未能達甲方公司（即被上訴人）所分配之業務量時，甲方公司得隨時終止本契約…」，及承攬人員約定事項第18條第4項內容，甲方公司所分配之業務量為「依年度公佈之工作月份流程『每一季間工作月』累計向甲方公司所提交可承保新保險契約之第1年度業務報酬達5,000元以上」，因此特立此書為據，並附於系爭契約等語綦詳。上訴人空言主張伊係遭被上訴人所迫始於95年7月28日與其簽訂系爭契約及同意書，而將伊降為展業代表，並約定伊為其提供招攬保險業務之勞務，每月報酬依其所定承攬報酬表為給付標準云云，然並未提出任何具體證據為佐，已難為採；況認縱有其事，而因被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；惟前條之撤銷應於發現脅迫終止後，1年內為之。民法第92條第1項、第93條分別定有明文。而所謂脅迫終止，係指表意人因脅迫而為意思表示完成時，脅迫行為即為終止（最高法院80年度臺上字第1270號裁判意旨參照），則上訴人如認伊於95年7月間係遭受被上訴人之脅迫而簽訂系爭契約及同意書，自應於前述法定除斥時間內為撤銷之意思表示，然上訴人並未曾為前述撤銷之意思表示，並實際按系爭契約約定內容，按展業代表身份領取所計報酬至被上訴人於96年1月16日終止系爭契約為止，復自承伊在被上訴人公司時就被告知沒有資遣費、預告工資等，直到98年間認識南山人壽的員工，他可以領幾百萬元的退休金，於是伊就開始打給被上訴人人事部門，才有後面調解、起訴的作為，在本件之前已經提過3次訴訟，都是程序駁回等語在卷（見原審卷㈠第70頁反面），益證上訴人主張係被迫簽立系爭契約及同意書乙節，應屬無據。
㈣而承前所述，關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬
業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，上訴人約定以有償方式為被上訴人提供勞務，自應按其等間約定權利、義務之內容與實際個案履約狀況，依前揭大法官釋字第740號解釋及其解釋理由所表示判斷標準，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。是被上訴人所從事者之保險業，固經行政院勞工委員會（即改制後勞動部）指定自87年4月1日起適用勞基法，非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法。另上訴人雖稱前開大法官釋字第740號解釋乃於105年10月21日始作成，已抵觸法律不溯及既往原則，且係針對保險業務管理規則所為之，本件應無該解釋之適用云云（見本院卷第174反面至第175頁、第181頁反面）。然前述解釋之作成，係因勞基法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。
」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準，臺北高等行政法院103年度簡上字第115號確定終局判決（下稱行政法院判決）認為，依保險業務員管理規則之規定，保險業對其所屬保險業務員具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權，二者間具有從屬性；至報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，均非判斷其是否屬勞工工資之考量因素；故採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工；勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡勞務給付之契約，具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約；又契約類型之判斷區分上有困難時，基於勞工保護之立場以及資方對於勞務屬性不明之不利益風險較有能力予以調整之考量，原則上應認定係屬勞動契約關係，以資解決。反之，本院94年度勞上字第45號、99年度勞上字第58號、101年度勞上字第21號等民事確定終局判決（下併稱為民事法院判決）則認為，保險業務員得自由決定招攬保險之時間、地點及方式，其提供勞務之過程並未受業者之指揮、監督及控制，認定保險業務員與保險業間之人格從屬及指揮監督關係甚為薄弱，尚難認屬勞動契約關係；又以保險業務員並未受最低薪資之保障，須待其招攬保險客戶促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費之比例支領報酬之權利，認保險業務員需負擔與保險業相同之風險，其勞務給付行為係為自己事業之經營，而非僅依附於保險公司為其貢獻勞力，故難謂其間有經濟上從屬性；再者，保險業務員管理規則係主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶權益等行政管理之要求而定頒，令保險公司遵守，不得因保險業務員管理規則之規定，即認為保險業務員與其所屬保險公司間具有人格從屬性。是民事法院與行政法院就保險業務員與其所屬保險公司間之保險招攬勞務契約是否屬勞基法所示之勞動契約，發生見解歧異，符合司法院大法官審理案件法第7條第1項第2款統一解釋之要件（前述釋字第740號解釋理由第1段參照）因而予以受理，並作成該統一之解釋。而按司法院大法官解釋有拘束全國各機關及人民之效力（司法院釋字第185號解釋參照），故於前述解釋文作成後，如法院見解與前述大法官解釋有異，自應以前述解釋為準，此於涉訟中之案件更屬當然。該見解之統一，核與法律規定有所變更其效力不得溯及既往之原則無涉，亦與釋字第185號解釋說明司法院大法官所為統一解釋，應自公布當日起即發生前述拘束全國各機關及人民之效力無悖。故上訴人前述主張並無足採，其另執最高行政法院88年度判字第4082號及93年度判字第1178號等裁判（見原審卷㈠第81至82、117至119頁）就勞基法規定之勞動契約所為：契約雖名為承攬，然有管理權，實質仍以勞務給付為目的，雙方應屬勞動（僱傭）契約；或保險業務員應由所屬公司負責其資格之登錄、訓練、管理與監督，如因招攬行為所生之損害並由所屬公司依法負連帶賠償責任，因此保險業務員與其所屬保險公司之關係，與民法之僱傭關係較為相近，縱按實際招攬保險之業績給付報酬，無支給固定薪資，其仍受所屬公司之管理、訓練與監督，不具有獨立工作之性質，其各項補助金、獎勵金、津貼實已包含於業績報酬中，所取得基本津貼、督導津貼、達成津貼、育成津貼、春節禮金、功績獎金、端午及中秋節禮金、增員獎金、辦公津貼、特別津貼等項，即與一般獨立執行業務者有間，業務員提供勞務而自雇主獲得之對價，性質上為因工作而獲得之所得，屬所得稅法之工作上提供勞務之薪資所得，而應核課綜合所得稅之法律見解，謂兩造間有類此認定之情形，應係成立勞動契約云云，亦無足取。
㈤次查，上訴人於被上訴人終止系爭契約前，無論擔任展業代表
、展業主任或展業襄理，伊上、下班時均無須打卡之事實，乃為上訴人所自承（見原審卷㈠第69頁反面）。上訴人雖主張：
伊雖無須打卡上、下班，但仍受制於被上訴人之管理，通常須透過公司機制即透過被上訴人提供客戶名單，向客戶約定時間，如果有多餘時間再自行找客戶云云。惟觀諸兩造先後簽訂之系爭契約第2條、展業代表聘約書第1條、展業主任聘約書第1條第2項及展業襄理聘約書第1條第2項（見原審調字卷第19頁、原審卷㈠第47、51、65頁）各僅約定：「甲方（即被上訴人）授權乙方（即上訴人）於甲方獲准營業地區範圍內招攬人身保險及年金保險，並負責將該業績之要保書及其經收之保險費交付甲方」、「公司授權展業代表於公司獲准營業地區範圍內經辦人身保險及年金，並負責將該業績之要保書及其經收之保險費提交公司」、「授權展業主任及其所屬之展業代表於台灣地區招攬人身保險及年金。但展業主任基於其與公司之聘約得在公司核准之其他區域招攬人身保險及年金。」、「授權展業襄理及其所屬之展業主任、展業代表於台灣地區招攬人身保險及年金。但展業襄理基於其與公司之聘約得在公司核准之其他區域招攬人身保險及年金」，均未就上訴人招攬保險之時間、地點、方式等項有所約定或限制，則被上訴人縱基於協助業務員招攬保險之考量，曾提供部分名單予上訴人開發客戶，亦難謂此協助行為即為被上訴人對上訴人之管理，況上訴人亦謂伊曾為被上訴人招攬眾多客戶，其中不乏多名社會名流（見原審卷㈡第56頁），顯見上訴人應非全然仰賴被上訴人提供客戶名單或應受此限制。則依上情，堪認上訴人為被上訴人招攬保險時，無庸於固定工作時間打卡上、下班，而得自由分配、掌控其工作時間，並得依己意決定在何處、以何方式、向推介客戶招攬保險，亦即得自由決定其勞務給付之方式（包含工作時間）。又兩造先後於前揭展業代表聘約書第2條約定：「公司（即被上訴人）同意按照本聘約書所附之『展業代表各種壽險第1年度業務津貼』及『服務費支給標準』規定給付展業代表要保津貼及獎金。展業代表亦同意收受該項要保津貼及獎金作為其於本聘約書下服務所應得之全部報酬」，而依該「展業代表各種壽險第1年度業務津貼」及「服務費支給標準」所載，上訴人招攬保險契約可領得之報酬包括第1年度業務津貼、服務費及春節加發獎金，均按上訴人招攬保單實際收取保險費計算一定比率給付（見原審卷㈠第65頁正反面）；於展業主任聘約書第3條約定：「展業主任因其對公司及客戶所做之服務而享有之報酬，依本聘約附表壹之展業主任津貼及獎金表給付之」，而依該「展業主任津貼及獎金表」所載，展業主任係依自己及所屬業務代表每月招攬保險契約所得之「第1年度業務津貼」數額計算「每月津貼」、「單位津貼」、「每月業績獎金」、「超額業績獎金」、「增員獎金」及「晉昇津貼」（見原審卷㈠第47至49頁）；於展業襄理聘約書第3條約定：「展業襄理因其對公司及客戶所做之服務而享有之報酬，依本聘約附表壹或貳之展業襄理津貼及獎金表給付之。」，而依該「展業襄理（A或B）之津貼及獎金表」所載，展業襄理係以依自己及所屬業務代表每月招攬保險契約所得之「第1年度業務津貼」數額計算「單位津貼」、「每月業績獎金」、「超額業績獎金」、「增員獎金」、「特別津貼」、「晉陞津貼」（見原審卷㈠第51至54頁）；最終於系爭契約第4條第1項約定：「乙方（即上訴人）承攬報酬之計算及發給悉依甲方（即被上訴人）所訂之『承攬報酬表』行之。」，而依該「承攬人員之承攬報酬表」記載，承攬人員係以自己每月招攬報酬所得之「第1年度業務報酬」、「續年度服務報酬」數額計算業務報酬（見原審調字卷第19、23頁）。足見上訴人以承攬人員（或稱展業代表）、展業主任或展業襄理身份從事招攬保險工作所獲取之保險佣金，均係按其招攬保單實際收取保險費之一定比率計算，亦即上訴人向被上訴人領取之報酬係按其所招攬且實際簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，可見上訴人之薪資結構，並非按月領取基本底薪，而需招攬保險成功始得領取業務津貼、服務費與獎金，縱使上訴人已實際進行客戶拜訪等提供勞務之行為，倘未締結成約、客戶未繳納保險費，其仍不能領取報酬，此由被上訴人所提出且上訴人亦不爭執其真正之上訴人95年9月業務報酬表顯示當月報酬為零元可徵（見原審卷㈠第59頁）。故上訴人之收入並不固定，且無約定底薪，被上訴人是否給付上訴人前揭報酬，全係依其招攬保險之成果為據，並非按上訴人招攬保險所提供之勞務時間或次數而為給付，顯見前開勞務之提供，重在工作之完成（即招攬保險成果），而非勞務本身；如上訴人招攬之保險契約未締結、客戶未繳納保費或取消契約退還保費等，上訴人需負擔與被上訴人相同之風險而無報酬；且觀諸其履行契約之內容與型態，被上訴人並未規定上訴人於招攬保險時，需以其他同事分工完成契約目的，倘上訴人自行停止招攬保險業務，亦不會造成被上訴人或其他保險業務員在工作體系之停頓，是上訴人勞務之給付乃側重於為自己事業之經營，而非僅依附於被上訴人為該公司貢獻勞力。上情均核與勞基法第2條第3款所定義之工資，係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符，亦與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異，堪認兩造所約定之報酬，與勞基法所定工資乃係勞務之對價，實屬有間。從而，上訴人為被上訴人招攬保險業務，其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪，均係按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算，而由上訴人自行負擔該招攬保險成果之風險，故其與所屬保險公司間在人格、經濟及組織上之依附程度均不高，難認具有從屬性，自非勞基法所稱之勞動契約。
㈥按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文；又勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院97年度臺上字第1542號裁判意旨參照）。且關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之。查上訴人先後擔任被上訴人之展業主任、展業襄理、承攬人員（或稱展業代表），其於該期間招攬保險業務需自行開發客戶並待保戶繳交保費後，始得於各保險契約抽取一定比例之佣金，與被上訴人間並無人格、經濟、組織從屬性，並未成立勞動契約，已詳如前述，故上訴人擔任前揭職務時就招攬保險業務應係與被上訴人成立承攬契約；至上訴人擔任被上訴人展業主任、展業襄理期間，依展業主任聘約書、展業襄理聘約書第1條第1項固約定應協助招募、訓練、管理所屬業務代表，展業襄理並應督導其所屬展業主任，惟上訴人在被上訴人授權範圍內，應得全權自行裁量決定處理事務之方法，其與被上訴人公司間並無明顯之人格上從屬性，且其獲致報酬之來源仍係其與直屬下屬招攬保險之成果，並非受僱給付勞務而獲致工資而無經濟上之從屬性，被上訴人亦未規定上訴人需以其他方式與同事分工以完成契約目的，亦無組織上之從屬性，則其擔任展業主任、展業襄理時，應係與被上訴人成立委任（協助招募、訓練、管理下屬部分）兼承攬（招攬保險部分）之契約關係，該委任部分並至遲於上訴人於92年上半年依展業襄理B級受考核時，因其FYC僅3萬餘元而經被上訴人通知依前述展業襄理管理規章降為展業代表，而自92年7月1日起即僅為被上訴人聘任之展業代表，亦如前述，故兩造間已無委任關係存在，其後應僅為承攬關係，堪以認定。
㈦上訴人雖主張：依系爭契約第5條之約定，伊在該契約有效期
間內不得為其他人壽保險業或保險經紀人公司或保險代理人公司工作，否則被上訴人得請求伊為損害賠償，並終止契約，另承攬人員約定事項第7、9條約定，伊代被上訴人經手收受之一切款項、財產或有價證券，倘未立即交予被上訴人時，應代為收妥保管，並應遵守其所訂之各項招攬保險規定（見原審調字卷第19、21頁），且諸如新契約文件受理、保險單條款樣章交付簽收、保險商品文件交付、受領要保書、投保確認文件、新契約第1次保險費收取、送金單或保費收據交付、信用卡繳費授權資料、新契約體檢證明資料或其他促成保險契約所應提供之各項服務，均需依被上訴人公司相關規定辦理，並經單位主管審核，再送交其業務部門審查，如審查文件有錯誤或資料有欠缺，將通知伊補件，或聯繫保戶配合被上訴人公司人員調查，伊與被上訴人公司業務主管及公司其他相關部門結合為一有機之生產組織，足見伊招攬保險係受被上訴人公司及各級主管指揮、監督、考核，且專為被上訴人公司招攬保險，不得兼職，而具有人格從屬性云云。然保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬勞基法所稱勞動契約，已如前述。而兩造間前揭約定及相關保險文件之收取、交付、審核，固非承攬人員職務固有及必備之基本義務，惟核其性質實具有保護不特定之投保者與維持企業誠信形象之附從目的，以擔保兩造依系爭契約約定招攬保險成果之實現，故上述約定上訴人應誠實履約、遵守法令要求及合於企業整體秩序，非屬主給付義務之範疇，而係附隨義務之約定。其次，勞動契約所謂人格從屬性，乃指勞工提供勞務之方式、內容，係透過雇主行使指揮監督權而予特定，已如前述，故針對實現勞務提供契約之附從目的所為之監督，並不影響該勞務提供契約因其固有及必備之主給付義務所顯現之特徵。況民法上之委任、承攬、僱傭契約，固均有債務人應提供勞務之主給付義務內容，然其間之重大區別，仍在於各契約中提供勞務之債務人所應提供之勞務範圍、如何提供與勞務提供後應否獲致一定成果。是以民法第535條亦規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」，故委任人對於受任人亦有某程度之指揮監督權限，當不至因該指揮監督之約定，即忽略該契約主給付義務之內容與特徵，並逕認該委任契約為勞動契約甚明，是上訴人此部分主張，並無可採。上訴人又以：被上訴人之外勤單位展業區經理、展業襄理（A、B）、展業主任（A、B）、展業代表等均有相關管理規章、管理辦法明定晉升標準、考核條件，如新契約業績未達FYC責任額，將遭降級，足見伊招攬保險工作需受被上訴人之監督考核，兩造間具從屬性云云。然被上訴人雖以業績是否達標準作為業務人員調整職務為展業襄理、展業主任或展業代表之依據，惟兩造契約間首重仍為上訴人所招攬之保險業績多寡，即上訴人須依約處理事務招攬保險，並非對上訴人招攬保險之過程予以指揮監督，而不影響系爭契約主給付義務之內容與特徵，尚難單憑被上訴人針對業務人員業績未達一定標準，將予降級或終止契約乙節，即認該契約關係僅因此即具有高度從屬性。
㈧上訴人又主張：被上訴人將伊招攬保險所得及其他所得均申報
為伊薪資所得，伊未繳納營業稅，自無自負盈虧，且伊招攬保險每年度尚可獲得年終獎金，被上訴人亦為伊投保團體意外險、傷害醫療險，足見兩造間有僱傭關係云云。惟查，所得稅法第14條第1項所稱之第3類薪資所得係指公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得，包含公、教、軍、警及其他公部門或公營事業人員之所得；私人事業勞動契約勞工之所得；私人事業其他種類勞務契約工作者之所得（例如：委任、承攬、居間、代辦商、行紀等）。是所得稅法所謂之「薪資所得」與勞基法所謂之「工資」，兩者涵蓋的範圍本不相同，所得稅法第14條之薪資所得，範圍顯大於勞基法第2條所定義之工資，自難僅以納稅義務人依據所得稅法第14條規定申報薪資所得，即遽謂其係以勞動契約之勞工身分受領勞基法之工資，是被上訴人雖將上訴人受領之報酬列為薪資所得，或上訴人並無另繳納營業稅之事實，前述公法上稅捐之核課與繳納事實，對於兩造間權利義務關係之判斷，並無影響，上訴人受領報酬所依據之契約性質，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，仍應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）為斷，已如前述。另被上訴人前雖依兩造前簽訂聘約書之約定發給上訴人春節加發獎金（見原審卷㈠第65頁反面、第352、457至460頁），然此款項之發給仍係約定按上訴人於每1曆年度內從經辦受理之業績所賺得之第1年度業務津貼依一定級距及比例而發給，故被上訴人是否給付上訴人前揭報酬（即獎金），仍係依上訴人招攬保險之成果為據；另上訴人雖自費扣繳團體意外險、傷害醫療險等費用而參與前述保險之投保，然前述保險之有無，實核與保險業務員與保險公司間是否成立勞動契約之前述判斷標準無涉，故上訴人此部分主張，仍無從採為有利於其之認定。
㈨總上，上訴人於前述擔任被上訴人之展業主任、展業襄理、承
攬人員（或稱展業代表）期間，並未與被上訴人成立勞動契約，於前述期間就招攬保險業務部分，應係與被上訴人成立承攬契約；另擔任展業主任、展業襄理時，就協助被上訴人招募、訓練及管理下屬部分，應併成立委任契約，然該委任關係至遲於上訴人自92年7月1日起僅擔任被上訴人之展業代表時即告終止，其後應僅存有承攬契約之法律關係，業經本院審認如上，則被上訴人自不負有依勞動契約給付上訴人工資、依修正前健保法第69條第3項（即現行第84條第3項）規定為上訴人投保健康保險，及依勞退條例第31條第1項規定為上訴人提繳退休金之義務。又兩造間最終於95年7月28日簽訂之系爭契約第6條（見原審調字卷第19頁），已約定上訴人如違背該契約所定各條款之約定或未能達被上訴人所分配之業務量時，被上訴人得隨時終止契約；契約後附「承攬人員約定事項」第18條第4款（見原審調字卷第22頁）亦約明如上訴人未依被上訴人年度公布之工作月份流程「每一季間之工作月」累計向被上訴人提交可承保新保險契約之第1年度業務報酬達5,000元以上時，被上訴人得終止契約等情，均詳如前述。而上訴人於95年10至13月工作月之第1年業務報酬未達5,000元，有被上訴人所提出且為上訴人不爭執其真正之上訴人前開期間業務報酬表可按（見原審卷㈠第60至63頁反面），則被上訴人於96年1月16日依系爭契約第7條第1項第3款及該契約附件承攬人員約定事項第18條第4款約定，終止系爭契約（見原審調字卷第24頁），自屬有據，亦難認其前述終止契約之行為，有何非法侵害上訴人工作權與受領薪資權利或構成債務不履行之情事。從而，上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並依勞動契約、民法第486條、第487條之1第1項等規定請求被上訴人給付伊工資641萬0,957元（即96年1月16日至104年3月27日期間之工資），及自104年3月28日起至伊復職之日止之每月工資6萬5,152元；依民法第227條之1、第195條第1項等規定賠償伊因解僱侵害伊工作權與受領薪資權利之非財產上損害300萬元；依修正前健保法第69條第3項（即現行第84條第3項）、民法第184條第2項規定，賠償伊92年7月29日起至96年1月16日止之健保費2萬5,368元；並依勞退條例第31條第1項規定，提繳伊退休金46萬8,936元至伊退休金專戶等，均無理由，不應准許。
有關上訴人備位主張依勞基法、勞退條例、就業保險法等規定
請求被上訴人給付預告工資、資遣費，及賠償伊相當於失業給付及職業訓練生活津貼之損害，有無理由部分：
本件承前所述，上訴人於前述擔任被上訴人之展業主任、展業襄理、承攬人員（或稱展業代表）期間，並未與被上訴人成立勞動契約，且自92年7月1日起兩造應僅存有承攬契約之關係，故被上訴人自始至終均非上訴人之雇主，自不負有依勞基法第第16條第1項第3款、第3項規定，於96年1月間終止兩造承攬契約時給付上訴人預告工資，或依勞退條例第12條第3項、勞基法第17條第1、2款規定，給付上訴人資遣費之義務。故上訴人依前述規定，請求被上訴人應給付伊預告工資6萬5,152元、資遣費57萬5,509元，核屬無據。又依就業保險法第5條第1項之規定，年滿15歲以上、65歲以下，具有中華民國國籍或與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民之受僱勞工，固應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險人。然被上訴人既非上訴人之雇主，亦即上訴人並非其受雇勞工，被上訴人自不負有依前述就業保險法規定為上訴人投保該保險之義務。則上訴人以被上訴人未為伊投保就業保險，而主張依同法第38條第1項、第16條第1項、第5項、第19條第1項等規定，請求被上訴人賠償伊所受相當於失業給付之損害63萬2,160元及給付伊相當於職業訓練生活津貼之損害47萬4,120元，亦為無理由，不應准許。
綜上所述，上訴人提起先、備位訴訟，先位主張訴請確認兩造
間僱傭關係存在，並依兩造勞動契約、民法第184條第2項、第227條之1、第195條第1項、第486條、第487條之1第1項、修正前健保法第69條第3項（即現行第84條第3項）及勞退條例第31條第1項等規定，請求給付被上訴人應給付上訴人943萬6,325元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並應自104年3月27日起至上訴人復職日止，按月於每月1日給付上訴人6萬5,152元；及應向勞保局提繳上訴人退休金46萬8,936元。備位主張依勞基法第16條第1項第3款、第3項、第17條第1、2款、就業保險法第38條第1項等規定，請求被上訴人應給付上訴人174萬6,941元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決
結果不生影響，爰不一一論列。又上訴人雖於本院106年3月27日準備程序、同年5月23日言詞辯論時聲請命被上訴人提出或保全被上訴人公司有關新光人壽二階業務員聘用人事規定及退休金辦法（下稱系爭人事規定及退休辦法），或於106年3月28日、5月5日、5月31日分別以電子郵件提出書狀聲請調查證據、保全證據、再開準備程序及言詞辯論，重申前述調查證據之聲請（有關聲請證據保全部分業經本院於106年5月16日以106年度勞聲字第15號裁定駁回，見本院卷第237頁），惟就前述證據調查聲請，被上訴人已陳明二階制之展業襄理、展業主任、展業代表與伊公司就招攬保險業務係承攬關係而非僱傭關係，故前揭人員並無退休金保障，且已提出前述展業主任聘約書、展業襄理聘約書、展業代表聘約書暨附件及新契約招攬違失處分辦法，伊公司就此節別無其他規定等語綦詳（見原審卷㈠第47至54頁反面、卷㈡第132至134頁、本院卷第43頁正反面、第224頁反面至第225頁），堪認被上訴人確已提出相關規定，是上訴人空言泛稱，徒以被上訴人乃國內百大企業，對於聘用任何職階者，必定有聘任之人事規定為論據，認被上訴人訴訟代理人稱無特別人事規定等語乃違背論理及經驗法則等臆測情詞，並無可採，則上訴人據此請求本院須依職權再命被上訴人提出或至被上訴人處保全前述證據，不應逕行終結準備程序並辯論終結云云，即屬無據，亦難認本件有再開準備程序及言詞辯論程序之必要，均附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年6月13日
勞工法庭
審判長法官李媛媛
法官陳婷玉法官林翠華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年6月13日
書記官黃文儀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。