臺灣高等法院105年度上訴字第3145號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3145號刑事判決

裁判日期：民國106年06月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3145號上訴人即被告 吳耀東 選任辯護人 周嬿容 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第52號，中華民國105年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第1279號、
104年度偵字第8156號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於原判決附表編號一、二部分暨不得易科罰金之定應執行刑部分，均撤銷。
吳耀東犯如附表三編號一至二主文欄所示之罪，各處如附表三編號一至二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年。
其他上訴駁回。
事實
一、吳耀東明知 海洛因 、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用，竟分別為下列犯行：
（一）吳耀東意圖營利與 張泉 源（業由本院以106年度上訴字第82號判處罪刑在案），各基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，分別利用 張泉源 所使用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，廠牌：SUPERPAD），及吳耀東所使用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，廠牌：
三星，未扣案）、門號0000000000號行動電話1支（含SI
M卡1張，廠牌：不詳，未扣案），作為對外販賣第一級毒品之聯絡工具（各次使用行動電話號碼及通話內容均詳如附表一編號一、二交易方式欄及附表二編號一、二通訊監察譯文欄所載），而共同各以如附表一編號一、二所示之交易方式，分別在附表一編號一、二所示之交易時間、交易地點，以附表一編號一、二所示之交易金額，分別販賣如附表一編號一、二所示之第一級毒品海洛因予附表一編號一、二所示之交易對象（各次交易毒品之時間、地點；交易對象、交易金額及毒品種類、數量，均詳如附表一編號一、二所載），而吳耀東於完成如附表一編號一、二所示之毒品交易後，均自張泉源處取得可免費施用第一級毒品海洛因1次之利益，以作為報酬。
（二）吳耀東前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度毒聲字第181號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於民國102年6月5日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第401號為不起訴處分確定。詎其猶不知惕勵，竟基於施用第二級毒品之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之104年2月23日某時，在其位於新北市○○區○○街○○巷○○號
4樓住處內，以使用玻璃球吸食器（未扣案）燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。復基於施用第一級毒品之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之
104年2月24日某時，在其上址住處內，以使用針筒（未扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、 嗣經警 依法對張泉源所持用0000000000號行動電話門號實施通訊監察，發現其2人分別利用上開行動電話門號與 游智祥 聯絡買賣毒品相關事宜，因而合理懷疑其2人有販賣毒品之嫌疑，旋於104年2月25日晚上6時許及翌（26）日凌晨0時許，持原審法院核發之104年度聲搜字第359號搜索票分別前往吳耀東位於新北市○○區○○街○○巷○○號4樓、張泉源位於新北市○○區○○路0段000巷00號之3頂樓加蓋住處執行搜索，而扣得上開張泉源所使用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，廠牌：SUPERPAD，扣案物於張泉源被訴毒品案件中），及上開吳耀東所使用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，廠牌：三星，然經檢察官於104年2月26日當庭發還予吳耀東），並經吳耀東同意，在臺北市政府警察局文山第二分局進行採尿送驗，鑑驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，復經通知游智祥到案說明，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局文山第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、上訴人即被告吳耀東抗辯其於104年2月26日第二次警詢、偵查中所為之陳述非出於任意性之認定：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段定有明文。而依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白須出於任意性（即出於自由意志），亦即必須「非出於」強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得作為證據，否則即屬非任意性之自白，而不具有證據能力。又得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價（最高法院96年度台上字第3479號判決意旨參照）。
（二）被告及其辯護人於本院指稱：被告於104年2月26日第二次警詢時，因製作筆錄之員警對被告大小聲，被告當時會怕，所以被告在警詢時才說送的東西是毒品，故被告於警詢時有受到不正當干擾云云，而辯護人復辯稱：於偵查中，檢察官只是詢問被告警詢中所述是否如此，並未重複針對相關重要案情訊問，這部分跟被告於警詢中之陳述一樣，同樣應評價為受到不正當之干擾，其自白任意性亦有可疑云云，而否認被告上開警詢、偵查中自白之任意性（見本院卷第129頁）。惟以：
（１）經原審當庭勘驗被告於104年2月26日上午10時40分許起至同日上午11時7分許，接受員警詢問時之錄音光碟，其勘驗結果：被告104年2月26日第二次警詢筆錄內容，筆錄製作過程均採一問一答形式，錄音連續，背景聲響清晰，員警就被告涉犯本件案情具體情節逐項詢問，詢問態度平和，被告之答詢過程咬字清晰，表達能力完整，語氣平順自然，未有焦慮、害怕、恐懼等語氣產生，並在詢問問題後即刻回答，再由員警朗讀複誦確認被告之回答內容，被告在聽聞員警朗讀複誦之內容後，均得立即以「對」、「對啊」、「嗯哼」等語回應，或立即糾正員警筆錄記載所使用之字眼，並伴隨員警敲打鍵盤之聲音；筆錄雖非逐字記載，然員警詢問內容與複誦被告回答內容俱與筆錄記載相符，且員警複誦內容與被告供述內容大致相符，亦未曲解其真意，由此問答過程可知被告神智清楚，並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方式進行詢問，被告顯無不能依其自由意志任意陳述之情形，有原審
105年6月8日勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第52至57頁），足見被告於104年2月26日第二次警詢筆錄時所為之陳述，均係出於清楚之自由意志所為，並非有出於何不正之方法，其任意性並無疑義，而該等任意自白，復有如下述補強證據，應認真實可信。
（２）再者，被告於原審準備程序已供稱：（在104年2月26日於臺北地檢署由檢察官對你進行訊問的時候，檢察官有要求你需依照他所要求的內容來回答問題？）沒有；（檢察官是否有對你表示如果你不據實陳述，就要對你進行羈押？）沒有；（所以你當天於檢察官面前所為的陳述，都是基於你的自由意志所作的回答？）是，都是我的自由意志所回答的內容等語明確在卷（見原審卷第57頁）。況檢察機關與調查機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於依法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固有指揮及命令之權。但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同。被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故調查人員在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。尤有進者，調查人員借提被告訊問後，將被告解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮及命令調查人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所為之自白與調查人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而為概括之評價，無異於強令檢察官承受調查人員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則（最高法院94年度台上字第2997號判決要旨參照）。被告於104年2月26日於警局接受詢問製作調查筆錄後，並於同日由檢察官進行訊問，有被告調查筆錄、偵訊筆錄在卷可考。而被告於檢察官訊問時，訊問之人及所處之環境已與調查不同有所改變，堪認辯護人所稱妨害其意思自由之外在因素消失，則被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然，況被告及其辯護人上開所辯警局承辦員警以脅迫方式使被告為自白等節已難認與事實相符，詳如前述，故縱辯護人上開所辯為真，員警在詢問時或詢問前，對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次詢問時所為供述之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之供述，復無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。從而，被告於檢察官訊問時所為之供述，其自由陳述意志並未受妨礙，亦無不正供述延伸之情，該供述應係出於任意性，亦自具有證據能力。
（３）據上，被告於104年2月26日第二次警詢、偵查中所為之自白，揆諸前揭說明，自均有證據能力，被告及其辯護人上開於本院所指各節，無足採取。
二、又按刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。
細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議要旨㈡）。
又被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159條之
2規定甚明。同法第159條之1第2項檢察官訊問筆錄，則係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之
2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院102年度台上字第3990號判決意旨參照）。經查，證人張泉源於104年2月26日，在偵查中以被告身分所為之供述，對本案被告而言，屬被告以外之人審判外所為之陳述，然渠並未主張係非出於自由意志而為，或係經檢察官以不正方法取得，復無不可信或與卷內事證相左之情形存在，抑且渠於偵查時，於案發時間較近，所受外界影響之程度自然較低，渠於偵查時之供述，更攸關相互間是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性。
再證人張泉源於原審審理程序時，已以證人之身分令具結後接受被告及其辯護人交互詰問，已賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利。揆諸前揭說明，證人張泉源於偵查時本於被告身分所為之供述，具有證據能力，故被告之辯護人於本院主張上開證人張泉源於偵查中之供述，並未以證人身分且經具結程序，屬審判外陳述，亦未經交互詰問，對被告而言並無證據能力等節（見本院卷第127頁），難認可採。
三、再按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。且立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據，換言之，即不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述，均具有證據能力。關於證人張泉源分別於105年
8月1日、同年9月12日，以被告身分在原審法院105年度訴字第222號違反毒品危害防制條例案件（下稱另案）之準備程序中向法官所為之陳述，在其任意陳述之信用性無疑之情況下，按上說明，其陳述依法自具有證據能力。
四、末按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述被告之辯護人有爭執證據能力部分外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第126至128頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
五、至被告之辯護人於本院準備程序另爭執證人張泉源於警詢陳述之證據能力（見本院卷第127頁），惟因本院並未以之作為本案證明被告犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力，附此說明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承伊曾於103年12月間，有應張泉源之要求，而先後2次前往送交物品、收錢等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊不記得前往送交物品的日期，也不知道送交之物品為何物，亦不知交付的對象為何人，而張泉源並未告知伊所送交之物品為何，伊幫張泉源送交物品沒有獲得任何好處云云。而被告之辯護人復執以：本件依現存被告與張泉源之通聯紀錄內容，僅可知被告確曾受張泉源之託，自新北市板橋地區張泉源住處將物品攜至新北市新店安坑地區交與第三人，至於交付物品之對象是否即為游智祥，被告已無法辨識，亦尚無任何證據得以證明被告確實知悉張泉源與游智祥間之交易係毒品之交易行為，且證人張泉源於原審審理時已證稱被告不知所代送之物品為何物等節，而無其他足以證明被告有販賣毒品之證據，被告確實與張泉源之販毒行為無涉等詞為被告辯護。惟查：
（一）上揭事實欄一（一）所示之事實，業據被告於警詢、偵查中坦白承認（見104年度偵字第8156號卷【下稱偵二卷】第11至13頁、第77至78頁），並核與共犯張泉源於偵查及另案準備程序中所供述之情節一致（見104年度偵字第8157號卷【下稱偵三卷】第198頁；另案卷第70頁反面、第93頁），且經證人游智祥於檢察官訊問、原審審理時就其與張泉源間如附表一編號一、二所示之交易過程具結證述甚詳在卷（見偵三卷第174頁；原審卷第149至152頁），復有如附表二編號一、二所示通訊監察譯文及通訊監察聲請書在卷可稽（見偵二卷第41至42頁、第52頁反面至第53頁），及上開張泉源所使用門號0000000000號行動電話
1支（含SIM卡1張，廠牌：SUPERPAD）扣案為證，而上開門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話，分別係張泉源與被告所持用，亦由其2人分別陳述明確（見104年度毒偵字第1279號卷【下稱偵一卷】第6頁、第36頁；偵三卷第85頁；原審卷第142頁），是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。
（二）被告雖於原審、本院審理時翻異前詞，辯稱：伊不記得前往送交物品的日期，也不知道送交之物品為何物，亦不知交付的對象為何人云云，而被告之辯護人並執以交付物品之對象是否即為游智祥，被告已無法辨識，且證人張泉源於原審審理時已證稱被告不知所代送之物品為何物等節，尚無其他足以證明被告有販賣毒品之證據等語為被告辯護。然被告於原審已就被告有應張泉源之要求，而於如附表一編號一、二所示之時、地，交付物品與游智祥，並向游智祥收取款項等節坦認在卷（見原審卷第64頁反面），且觀諸原審勘驗被告104年2月26日警詢錄音光碟之勘驗結果，可知警詢當時亦係先由被告主動告知員警，張泉源委請其送交之物品為第一級毒品海洛因，此有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第53頁反面），而倘非被告於事先即已知悉如附表一編號一、二所示該2次，其所送交者實為第一級毒品海洛因，被告當無由得於警詢時為前開陳述，復於偵查中為相同之自白。況被告為張泉源進行如附表一編號一、二所示2次交易後，張泉源即讓被告吸食約0.2公克之第一級毒品海洛因作為報酬一節，亦據證人張泉源於另案陳述明確（見另案卷第70頁反面），則若非被告明知是在從事不法毒品交易，證人張泉源應無無償給予價值不斐之第一級毒品海洛因與被告施用之可能，而被告亦無必要耗費己身勞力、時間，自張泉源位於新北市○○區○○路0段000巷00號之3住處，特地前往游智祥位於新北市○○區○○路0段000號住處附近交付物品及收取金錢，基此，堪認被告及其辯護人上開所辯情節與事實不符，而被告前於警詢及偵查中之自白，尚屬符實可信。至證人張泉源固於原審審理時證稱：有請被告代伊前往與證人游智祥進行交易，然伊並未告知被告該以外包裝紙包覆物品之內容物為何。伊與證人游智祥確有於如附表一編號一所示時間，為第一級毒品海洛因之交易，且亦有請被告代伊前往與證人游智祥進行交易，另就如附表一編號二部分，則僅係委請被告代伊向證人游智祥收取款項，該次並未進行毒品交易云云（見原審卷第142至145頁反面），惟顯與上開各項事證有間，已難遽採，況證人張泉源於另案以被告身分亦自承確有委請被告於如附表一編號一、二所示之時、地，與游智祥進行第一級海洛因交易2次等情（見另案卷第70頁反面、第92頁；本院106年上訴字第82號判決第6頁），且核與證人游智祥所證述情節尚無未合，亦有上開相關通訊監察譯文可按，益見證人張泉源前揭於原審審理時所為之證述，並非實情，無足執為被告有利之認定。從而，被告及其辯護人上開所辯各節，難認有據可採。
（三）被告復辯以：伊幫張泉源送交物品沒有獲得任何好處云云，然就如附表一編號一、二所示之2次交易，被告確實均知悉係屬第一級毒品海洛因之交易，且均自張泉源處取得第一級毒品海洛因以供施用等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，而佐以被告為國中畢業之成年人（見偵一卷第5頁被告調查筆錄）及其前有多次毒品前科（見卷附本院被告前案紀錄表）等情，可認被告對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無任何利益，衡諸常情被告應無甘冒被查緝科以重刑之風險，而代張泉源出面前往與游智祥進行2次第一級毒品交易之理，是被告此部分所辯亦非可取。至被告雖於偵查中陳稱張泉源於如附表一編號一所示之交易後，有給伊價值新臺幣（下同）500元之第一級毒品海洛因，而於附表一編號二所示之交易後，則係拿一點第一級毒品海洛因給伊等語（見偵二卷第77頁反面至第78頁），然張泉源係於原審審理時具結證稱：只要被告前往自己住處，會免費讓被告施用毒品等語（見原審卷第144頁），且於另案供稱：伊2次放在桌上讓吳耀東吸食的海洛因，約0.2公克等語（見另案卷第70頁反面），綜上事證，基於罪疑有利被告原則，自應認定被告於完成如附表一編號一、二所示之毒品交易後，均自張泉源處取得可免費施用第一級毒品海洛因1次之利益，以作為報酬。
（四）再者，被告雖於原審審理時陳稱如附表一編號一、二所示之時、地，向證人游智祥所收取之款項均為3,000元（見原審卷第38頁、第64頁反面），然證人游智祥於原審審理時具結證稱：伊不記得2次所交付之確切金額，僅確定兩次交易有價差500元等語（見原審卷第151頁反面），而參以如附表二編號二所示通訊監察譯文，證人張泉源固於當日要求被告僅需向證人游智祥收取3,000元，惟其中張泉源並向被告表示該次交易讓游智祥欠500元，日後游智祥將再行給付等情（見偵二卷第42頁），稽此，證人游智祥於附表一編號一、二所示之時、地，交與被告之款項金額雖分別為3,000元、3,000元，然張泉源與游智祥之間所約定交易金額應各為3,000元、3,500元等情，堪以認定，而張泉源所涉另案亦同此認定（見本院106年上訴字第82號判決第27至29頁），附此敘明。
（五）據上，被告明知張泉源於如附表一編號一、二所示之時間，委請其至如附表一編號一、二所示之地點與游智祥交易之物品，係第一級毒品海洛因，而先由張泉源持用門號0000000000號行動電話，負責與毒品買家游智祥聯繫議定交易時間、地點、數量、價格，復由被告使用門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話，與張泉源聯繫而依其指示出面與游智祥接洽並收取價金、交付毒品，並將販賣毒品所得價金持交張泉源所有，被告則均自張泉源處取得可免費施用第一級毒品海洛因1次之利益，以作為報酬，是足認被告與張泉源間，就如附表一編號一、二所示販賣第一級毒品犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔。
（六）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與交易對象游智祥，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品或無償調借之理，且被告曾有多次毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，況據前述，被告前揭2次毒品交易後，均自張泉源處取得可免費施用第一級毒品海洛因1次之利益。是以被告販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。
二、訊據被告對於上揭事實欄一（二）所示時、地，分別施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之事實，均坦承不諱，且其於104年2月25日為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月12日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及鑑定人結文各1紙在卷可稽（見偵一卷第40至42頁），是認被告此部分任意性自白核與事實相符，堪以採取。
三、綜上所述，被告及其辯護人前揭所為關於販賣第一級毒品部分之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭販賣第一級毒品、施用第一級毒品及施用第二級毒品等犯行足可認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣及施用、持有。
二、核被告吳耀東就上揭事實欄一（一）所示部分（即附表三編號一、二所示）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（2罪）；就上揭事實欄一（二）所示部分所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
三、被告販賣、施用前持有第一級毒品海洛因，及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別應為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告就如附表一編號一、二所示之販賣第一級毒品犯行，與張泉源間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
五、查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度毒聲字第181號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於102年6月5日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第401號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告係於上開觀察勒戒執行完畢而釋放5年內再犯本件施用毒品犯行，是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合，併予說明。
六、被告所犯上開2次販賣第一級毒品犯行、1次施用第一級毒品犯行及1次施用第二級毒品犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
七、末查，被告本件經查獲販賣第一級毒品海洛因之次數及金額仍屬有限，而販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告所販賣第一級毒品之次數為2次，且販賣數量甚微，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第一級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為如附表三編號一、二所示販賣第一級毒品罪行部分，均按刑法第59條規定酌量減輕其刑，各如附表三編號一、二主文欄所示。
肆、撤銷改判部分（即原判決附表編號一、二部分）：
一、原審以被告就原判決附表編號一、二部分，均犯販賣第一級毒品罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原審認定被告與張泉源等人就如附表一編號一、二所示，與游智祥間之第一級毒品交易金額，各為2,500元、3,00
0元，而與本院上開認定不同，尚有未合。
（二）原審認扣案搭配門號0000000000號行動電話用戶識別卡使用之三星牌行動電話1具，為被告所持用，且為供被告及張泉源犯如附表三編號一、二所示販賣第一級毒品海洛因犯行所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均於被告所犯販賣第一級毒品犯行項下沒收，惟上開被告所使用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，廠牌：三星），雖經警於查扣，然經檢察官於10
4年2月26日當庭發還予被告，並未扣案，有104年2月26日偵訊筆錄在卷可考（見偵一卷第37頁），且就附表三編號二所示部分，被告係使用未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，廠牌：不詳）作為聯絡工具（詳見附表一編號二所載），而原審誤認係使用上開門號0000000000號行動電話，是以原審所為此部分沒收之諭知，即有違誤。
（三）原審認定被告於如附表一編號一至二所示之時間、地點，完成交易後，均可自張泉源處取得價值500元之第一級毒品海洛因，以作為報酬，並認定上開第一級毒品海洛因均未扣案，且考量被告己身有施用毒品行為，可認該等犯罪
所得已不存在，而有不能沒收情事，故依刑法第38條之
1第1項、第3項之規定，分別於被告所犯販賣第一級毒品犯行項下逕予追徵價額500元，與本院認定不同，詳如前述，亦有未洽。
二、被告猶執前詞提起上訴，就販賣第一級毒品部分否認犯罪，指摘原審判決不當，固無理由，詳如前述，惟原判決既有上開可議之處，是原判決就原判決附表編號一、二部分即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，應由本院將前開部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因對於人體健康戕害甚巨，竟為本件販賣第一級毒品海洛因犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、犯罪所得、次數、生活狀況、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表三編號
一、二主文欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑16年。又宣告多數沒收者，併執行之，修正後刑法第40條之2第1項定有明文，可徵修正後刑法與修正前將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，至附表三編號一、二所示各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此說明。
伍、沒收部分：
一、相關法律之修正
（一）查被告等人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
（三）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年
7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第
1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
（四）再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（五）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之
2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、本案之沒收：
（一）按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，均應為沒收之諭知（最高法院91年台上字第5583號判決意旨參照）。經查，上開扣案張泉源所使用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，廠牌：
SUPERPAD），係張泉源所持用，業據證人張泉源於原審審理時陳述明確（見原審卷第142頁），復有如附表二編號一、二所示之通訊監察譯文附卷可參（見偵二卷第41至42頁），且為供被告等人犯如附表三編號一、二所示販賣第一級毒品罪所用之物，亦如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯如附表三編號
一、二所示販賣第一級毒品罪項下宣告沒收。
（二）未扣案之上開被告所使用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，廠牌：三星）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，廠牌：不詳），係被告所持用，業據被告於本院審理時陳述明確（見本院卷第327頁），復有如附表二編號一、二所示之通訊監察譯文附卷可參（見偵二卷第41至42頁），且分別為供被告等人犯如附表三編號一、二所示販賣第一級毒品罪所用之物，亦如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯如附表三編號一、二所示販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）再按犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105年度台上字第25
1號判決意旨參照）。查本件就附表一編號一、二部分所示之販賣第一級毒品所得，均由張泉源獨得之事實，業經證人張泉源於原審審理中證述明確（見原審卷第144頁、第146頁），亦乏積極事證足認被告已從該價金中有取走或實際分得任何款項之情，故無從對被告所犯如附表三編號一、二所示罪項下宣告沒收。又被告於完成如附表一編號一、二所示之毒品交易後，固均自張泉源處取得可施用第一級毒品海洛因1次之利益，以作為報酬，惟此犯罪所得性質上非屬財物，僅為利益，而難認得依刑法第38條之
1第1項、第3項之規定，諭知沒收或追徵價額（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參照）。
（四）至上開供被告犯本件施用第一級毒品罪所用之針筒，及供其犯本件施用第二級毒品罪所用之玻璃球吸食器，均未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該針筒、玻璃球吸食器事實上仍存在，故均不予宣告沒收。
（五）另扣案之針筒1支，雖係被告所有之物，然尚乏證據足認為供被告犯本件施用、販賣毒品之罪所用或因本件犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，併予敘明。
陸、維持原判決，並駁回上訴部分（即施用第一級毒品、施用第二級毒品部分）：
一、原審就施用第一級毒品、施用第二級毒品部分經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定為依據，並審酌被告正值青壯，歷經觀察、勒戒程序，仍未能完全戒絕毒癮，再犯本件施用毒品罪，亦足見其戒毒意志不堅，並參酌其坦承施用毒品之犯後態度；兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、品性素行、生活習性、家庭生活及經濟狀況（已婚，有2個小孩，擔任水泥工，收入來源不穩定）、教育程度為國中畢業等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、3月，並均諭知如易科罰金，以1千元折算1日，併定應執行刑為有期徒刑8月，及諭知如易科罰金，以1千元折算1日。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告就施用第一級毒品、施用第二級毒品部分提起上訴，不服原審判決指稱：被告就施用毒品部分，自白犯罪，因被告育有二名過動子女，生活壓力讓被告幾乎無法喘息，原審量刑過重，請再依刑法第57條、第59條規定酌減刑度云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。原審判決就被告犯施用第一級毒品及施用第二級毒品等罪，既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前開各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，而本案被告所涉施用第一級毒品罪係最輕本刑為有期徒刑6月以上之罪；施用第二級毒品罪則係法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，均無情輕法重之情，且被告本件所犯之施用毒品犯行，亦別無何因不得已而為之之情由，原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，復衡以本案被告犯罪情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。據上，被告施用第一級毒品、施用第二級毒品部分上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第4項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國106年6月13日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
販賣、施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國106年6月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬──────┬────┬────┬─────────┬─────┬─────┐│編│交易對象│交易時間│交易地點│交易方式│交易毒品數│交易金額││號│（持用之行動││││量及種類│（新臺幣）│││電話）││││││├─┼──────┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤│一│游智祥│103年12│游智祥位│張泉源利用其所使用│數量不詳之│3,000元│││0000000000│月22日晚│於新北市│之門號0000000000號│第一級毒品│││││間7時4分│新店區安│行動電話為聯絡工具│海洛因│││││前某時│ 康路 3段│，與游智祥聯絡後，│││││││471號住│再與被告所使用之門│││││││處附近│號0000000000號行動││││││││電話連絡，由被告前││││││││往交付毒品並收取價││││││││金而完成交易。│││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼──────┼────┼────┼─────────┼─────┼─────┤│二│游智祥│103年12│游智祥位│張泉源利用其所使用│數量不詳之│3,500元│││0000000000│月26日晚│於新北市│之門號0000000000號│第一級毒品│││││間6時10│新店區安│行動電話為聯絡工具│海洛因│││││分後某時│康路3段│，與游智祥聯絡後，│││││││471號住│再與被告所使用之門│││││││處附近│號0000000000號行動││││││││電話連絡，由被告前││││││││往交付毐品並收取3,││││││││000元價金而完成交││││││││易，嗣餘款500元則││││││││於不詳時間由游智祥││││││││交付予張泉源收受。│││││││││││└─┴──────┴────┴────┴─────────┴─────┴─────┘附表二：
┌─┬─────────────┬───────────────┐│編│犯罪事實│通訊監察譯文││號│││├─┼─────────────┼───────────────┤│一│附表一編號一所示│103年12月22日18時32分56秒││││(張泉源【A】<-【B】游智祥）││││A：逗陣的││││B：嘿││││A：去一陣子了││││B：蛤││││A：去了，早就去了││││B：你叫人家送喔？││││A：對啊，我沒空啦││││B：多久會到││││A：去差不多10分鐘了││││B：10分鐘││││A：10多分鐘了，我說給你聽啦，││││現在都塞車你知道嗎？││││B：我知道我才要提早，不然我跟││││你約那個時間幹嘛││││A：事情弄到現在啦││││B：好啦好啦││││(見偵二卷第41頁）│││├───────────────┤│││103年12月22日18時36分17秒││││(張泉源【A】<-【B】游智祥）││││A：逗陣的怎樣？││││B：他知道我的電話嗎？││││A：他會打給我，沒關係││││B：喔││││A：他會打給我，一樣在昨天那個││││地方，他會等你││││B：好││││(見偵二卷第41頁）│││├───────────────┤│││103年12月22日18時50分31秒││││(張泉源【A】->【B】吳耀東）││││A：你到了喔？││││B：我在公車站牌這邊， 阿祥 鵝肉││││啦││││A：好我打給他││││(見偵二卷第41頁）│││├───────────────┤│││103年I2月22日18時50分55秒││││(張泉源【A】->【B】游智祥）││││A：逗陣的他到了喔，他在公車站││││牌那裏││││B：好││││A：阿祥鵝肉││││B：阿祥鵝肉還沒到啦││││A：那幾段││││B：這邊3段阿，你不是說知道嗎?││││等一下我站到路上││││A:好，我叫他看左邊││││(見偵二卷第41頁)│││├───────────────┤│││103年12月22日18時51分50秒││││(張泉源【A】->【B】吳耀東）││││A：你說阿祥鵝肉喔？││││B：對啦││││A：還沒到，他那邊有一間宮，再││││更前面，他現在站出來路口，││││你注意看左手邊，你再直走，││││你看他在斜對面的車道上，那││││邊有一間宮，你注意看一下││││B：我在看││││(見偵二卷第41頁)│││├───────────────┤│││103年12月22日19時4分46秒││││(張泉源【A】->【B】吳耀東）││││A：好了沒？││││B：好了││││A：快回來阿││││B：好││││(見偵二卷第41頁）│├─┼─────────────┼───────────────┤│二│附表一編號二所示│103年12月26日17時51分57秒││││(張泉源【A】<-【B】)游智祥）││││A：鬥陣ㄟ，已經去了，已經去一││││陣子了││││B：喔，我差不多20分鐘到家││││A：他們也差不多，可能會早一點││││喔││││B：會早一點喔，差不多20分鐘啦││││A：怕高速公路會塞車而已││││(見偵二卷第41頁）│││├───────────────┤│││103年12月26日18時07分04秒││││(張泉源【A】<-【B】游智祥）││││B：鬥陣ㄟ，怎麼還沒到││││A：相差沒多久啦，差不多馬上到││││了啦││││B：我也是從你們那邊過來的阿，││││我從林口走板橋回來阿││││A：他們走高速公路阿││││B：嘿阿，又沒塞，那一段又不會││││塞，我現在在路邊等，相款ㄟ││││差500，你有跟他們說清楚嗎，││││不然到時候要跟我收3500││││A：為什麼差500││││B：我不是有跟你講，後天才有錢││││進來，跟你說相款，你說好的││││阿││││A：喔喔││││B：嘿阿，我跟你說好，你說好，││││我才││││A：歹謝歹謝││││B：對阿，我不是有跟你講，不然││││到時候又再揮(爭執），我就暈││││了││││A：我以為是昨天的啦││││B：那天有跟你說後天錢才會進來││││，我連2天跟我老闆先拿3000││││A：好啦，沒關係啦││││B：你要跟他們說一下，不然到時││││候跟我揮，你娘就難看了││││A：好好，我現在打電話給他們││││B：問要多久，我在路上，你跟我││││說一下││││A：好好││││B：要是很久我就去洗個澡││││(見偵二卷第42頁）│││├───────────────┤│││103年12月26日18時09分20秒││││(張泉源【A】->【B】吳耀東）││││A：你到沒││││B：還沒，高速上而已││││A：剛上高速喔││││(見偵二卷第42頁）│││├───────────────┤│││103年12月26日18時10分48秒││││(張泉源【A】->【B】吳耀東）││││A：你去的時候，拿3000而已││││B：3000喔││││A：讓他欠500喔││││B：喔，大同仔喔││││A：嘿，禮拜一才要給我們啦││││B：好││││A：快一點啦││││(見偵二卷第42頁）│└─┴─────────────┴───────────────┘附表三：
┌─┬─────────────┬───────────────┐│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼─────────────┼───────────────┤│一│附表一編號一所示│吳耀東共同販賣第一級毒品，處有││││期徒刑拾伍年陸月。扣案門號○九││││00000000號行動電話壹支││││（含SIM卡壹張，廠牌：SUPERPA││││D）沒收；未扣案門號○九三八○││││○二八五二號行動電話壹支（含SI││││M卡壹張，廠牌：三星）沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││收時，追徵其價額。│├─┼─────────────┼───────────────┤│二│附表一編號二所示│吳耀東共同販賣第一級毒品，處有││││期徒刑拾伍年陸月。扣案門號○九││││00000000號行動電話壹支││││（含SIM卡壹張，廠牌：SUPERPA││││D）沒收；未扣案門號○九八一五││││九八三九一號行動電話壹支（含SI││││M卡壹張，廠牌：不詳）沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││收時，追徵其價額。│└─┴─────────────┴───────────────┘