臺灣高等法院96年度上字第951號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上字第951號民事判決

裁判日期：民國97年09月30日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高等法院民事判決96年度上字第951號上訴人丁○○○（即 何熺 家之承受訴訟人）
戊○○（即 何熺家 之承受訴訟人）辛○○（即何熺家之承受訴訟人）庚○○（即何熺家之承受訴訟人）乙○○（即何熺家之承受訴訟人）共同訴訟代理人 朱昭勳 律師複代理人甲○上訴人子○○
11號訴訟代理人 黃賜珍 律師
黎秋玫 律師複代理人 張淑美 律師上訴人台灣電力股份有限公司新竹區營業處法定代理人壬○○訴訟代理人 鄭勵堅 律師複代理人 林瑩姮 律師被上訴人 何啟霖
丙○○癸○○上二人共同訴訟代理人 李林盛 律師
王彩又 律師張淑美律師被上訴人己○○
1號訴訟代理人 龍其祥 律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年8月27日臺灣新竹地方法院93年度訴字第351號第一審判決，提起上訴，本院於97年9月16日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命㈠上訴人子○○應將坐落於新竹縣○○鄉○○段如附圖所示Ｇ1-Ｇ5部分地上物拆除，並將土地返還予上訴人丁○○○、辛○○、庚○○、乙○○、戊○○及其他全體共有人，及其假執行之宣告部分。㈡上訴人台灣電力股份有限公司新竹區營業處應將坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○號上如附圖所示Ｈ、Ｉ部分電線桿遷移後，將該基地返還丁○○○、辛○○、庚○○、乙○○、戊○○及其他全體共有人部分；暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人丁○○○、辛○○、庚○○、乙○○、戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人丁○○○、辛○○、庚○○、乙○○、戊○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人丁○○○、辛○○、庚○○、乙○○、戊○○負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人台灣電力股份有限公司新竹區營業處（下稱台電新竹營業處）之法定代理人已由 黃堯 變更為壬○○，有台灣電力股份有限公司董事會委派書可證（見本院卷㈡第67頁），壬○○具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。
二、被上訴人何啟霖經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依丁○○○等人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人丁○○○、戊○○、辛○○、庚○○、乙○○（即何熺家之承受訴訟人，下稱丁○○○等人）起訴主張：坐落於新竹縣○○鄉○○段82、83、85、193地號○○○鄉○○段180-15、180-34地號等土地，係何熺家與訴外人 何鷹 家等人共有，上訴人子○○、台電新竹營業處、被上訴人何啟霖、丙○○、癸○○、己○○無權占用，爰依民法第767條、第
821條所有物返還請求權之法律關係，請求子○○將地上物拆除；台電新竹營業處遷移電線桿；何啟霖、己○○將地上物拆；丙○○、癸○○遷讓房屋後，將基地返還丁○○○等人及其他共有人全體。
二、上訴人子○○以：伊係系爭泰安段85地號土地之共有人，門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○巷○○號建物（下稱系爭11號建物）係伊於56年間向訴外人 何啟晃 、 何啟幹 等人買受而來，伊本於共有人身分使用該土地，非無權占有；依原法院70年度訴字第1234號分割共有物事件和解筆錄，伊對該基地取得分管或默示同意伊使用之權利；如複丈成果圖所示G1、G2部分是伸縮性遮雨棚，伊無事實上管領力，即使張開使用，亦不影響路面人車等公眾通行的權利；丁○○○等人明知伊使用系爭土地多年未曾表示異議，依民法第796條規定，不得拆除；其等取回占用土地，於共有人無實益，對伊則有整棟建物倒塌之危險，惟仍執意提起本件訴訟，顯屬權利濫用等語。
三、上訴人台電新竹營業處以：伊於43年設置系爭電線桿時，已取得地主同意；伊依時效，取得系爭土地之地上權；依電業法第51條規定，伊得使用系爭土地等語。
四、被上訴人何啟霖、丙○○、癸○○以：系爭土地屬「 何源泰 宗族會」所有，「何源泰宗族會」共有
6大房，雖未辦理祭祀公業登記，但由每大房推選2人為代表，設有管理委員會，並置有財產清冊。民國（下同）40餘年間，何啟霖之父 何隆 家任「何源泰宗族會」管理人時，興建門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○號建物（下稱系爭53號建物），該建物亦屬「何泰源宗族會」派下員全體所有；「何泰源宗族會」各大房代表簽立契約，出租予丙○○之被繼承人 吳宗藩 使用，丙○○係吳宗藩之繼承人；癸○○係丙○○之子媳，依丙○○指示輔助占有使用該建物，均非無權占有等語。
五、被上訴人己○○以：門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○巷○號建物（下稱系爭
1號建物）係建商於58年間，○○○鄉○○段○○○○號國有河川地，移溪填土後興建而成，未辦理保存登記，由伊父親向建商購得，屬伊與全體繼承公同共有；伊係系爭土地之共有人，何熺家於原法院70年度訴字第1234號分割共有物事件中，已簽署和解筆錄同意由伊使用，該和解筆錄因違反土地登記規則無法登記，惟應視為全體共有人間有分管協議存在；丁○○○等人明知伊使用系爭土地多年，未表示異議，縱使取回系爭土地，既不能供建築基地使用，亦無其他經濟性用途，顯係權利濫用等語。
六、原審對丁○○○等人之請求，判決：㈠子○○應將坐落於新竹縣○○鄉○○段如附圖所示Ｇ部分
，含85地號土地上面積45.31平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予丁○○○及全體共有人。（丁○○○等人於本院審理中，減縮請求返還之面積為G1-G5合計31.47平方公尺，見本院卷㈠第132頁）㈡台電新竹區營業處應將坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○號
上如附圖所示Ｈ部分崎街幹「7支2」電線桿，面積0.34平方公尺；坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○號上如附圖所示Ｉ部分崎街幹「7支2」「支1」兩根電線桿，面積0.68平方公尺遷移後，將該基地返還丁○○○等人及全體共有人。
㈢丁○○○等人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
丁○○○等人不服，就其敗訴部分提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡丙○○應自坐落新竹縣○○鄉○○段如附件所示Ａ部分，
含85地號土地上面積60.57平方公尺、193地號土地上面積0.72平方公尺，共計68.04平方公尺之建物騰空遷讓，何啟霖應將上開建物拆除後返還予上訴人及全體共有人。㈢癸○○應自坐落於新竹縣○○鄉○○段如附件所示Ｂ部分
，包含83地號土地上面積3.03平方公尺、85地號土地上面積10.51平方公尺、193地號土地上面積0.03平方公尺，合計13.57平方公尺之建物騰空遷讓，被上訴人何啟霖應將上開建物拆除後返還土地予上訴人及全體共有人。
㈣己○○應將坐落於新竹縣○○鄉○○段如附圖所示Ｆ部分
，包含180之34地號土地上面積18.86平方公尺之地上物拆除後將土地返還予上訴人及全體共有人。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
丙○○、癸○○、何啟霖、己○○則聲明：駁回上訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免於假執行。
子○○不服原判決，就其敗訴部分提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，丁○○○等人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。
丁○○○等人則聲明：駁回上訴。
台電新竹營業處亦不服原判決，就其敗訴部分提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，丁○○○等人於第一審之訴駁回。
丁○○○等人則聲明：駁回上訴。
七、丁○○○等人主張其等之被繼承人何熺家係系爭土地之共有人之一，系爭53號建物占用坐落新竹縣○○鄉○○段如附圖Ａ所示（82地號土地面積2.58平方公尺、83地號土地面積
4.17平方公尺、85地號土地面積60.57平方公尺、193地號土地面積0.72平方公尺）合計68.04平方公尺；占用坐落新竹縣○○鄉○○段如附圖Ｂ所示（83地號土地面積3.03平方公尺、85地號土地面積10.51平方公尺、193地號土地面積
0.03平方公尺）合計13.57平方公尺；附圖Ａ部分現為丙○○使用；附圖Ｂ部分現為癸○○使用；系爭1號建物占用坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地如附圖Ｆ所示面積18.86平方公尺；子○○有事實上處分權之系爭11號建物占用坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號土地如附圖G1-G5所示面積
31.74平方公尺；台電新竹營業處所有之電線桿占用坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號如附圖Ｈ所示面積0.34平方公尺、同段180-15地號如附圖Ｉ所示面積0.68平方公尺之事實，何啟霖、丙○○、癸○○、己○○、子○○、台電新竹營業處均不爭執，並經本院赴現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄，新竹縣新湖地政事務所繪製之複丈成果圖、現場照片、土地登記簿謄可證，應堪信為事實。惟，子○○、台電新竹營業處、己○○、何啟霖、丙○○、癸○○仍執前詞置辯，爰分述如下：
㈠子○○拆屋還地部分：
⑴子○○抗辯：伊係系爭土地之共有人，非無權占有云云。
查，子○○是系爭85地號之共有人，有所有權狀可憑，堪可信為真實。但，按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人即得本於所有權之作用，請求除去其妨害或向全體共有人返還其占有部分（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。子○○未能舉證證明就如附圖G1-G5所示特定部分，已徵得含丁○○○等人他共有人全體之同意，自不得據此抗辯。
⑵子○○抗辯又抗辯：原法院70年訴字第1234號和解筆錄，
為兩造間之分管協議云云。查，系爭85地號土地非原法院70年訴字第1234號案件和解內容之標的，有和解筆錄可證（見原審卷㈠第163頁-179頁）；子○○於96年10月11日之上訴理由狀內亦陳稱「和解筆錄並未將系爭土地納入和解範圍」（見本院卷㈠第24頁），是子○○抗辯該和解筆錄為兩造間之分管協議，非可採信。
⑶子○○再抗辯：依上開和解筆錄可認何熺家有默示同意伊
使用之權云云。惟，系爭土地非何熺家一人所有，且按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判決參照），子○○並未舉證證明何熺家或丁○○○等人有何舉動或其他情事，足以間接推知其等同意由子○○使用該基地之意思，至其單純之沉默，不得謂為已同意子○○使用系爭土地。
⑷子○○另抗辯：G1、G2伸縮式遮雨棚，並無礙他人之使用
云云。然，按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773條前段規定甚明。子○○以其所有伸縮式之遮雨棚占用系爭土地，供遮陽、遮雨使用，並延伸至系爭土地之上，顯然侵害丁○○○等人就系爭土地往上空得行使所有權之權能，子○○抗辯雨棚屬伸縮式，無礙使用云云，無足採信。
⑸子○○又抗辯：丁○○○等人明知伊使用系爭土地多年未
曾表示異議，依民法第796條規定，不得拆除云云。但，按民法第796條規定土地所有人越界建築房屋，鄰地所有人不得請求移去或變更其建築物之前提要件，必須越界者在自有之土地上有權且合法建築房屋，始有其適用。共有人就共有物之特定部分使用收益未經共有人全體同意，其他土地之共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還之，該共有人非有權且合法使用共有物之特定部分建築房屋，自無民法第796條規定之適用。如前所述，子○○先於共有土地之特定部分興建系爭房屋，原法院70年訴字第1234號分割共有物事件，始依土地使用現況將系爭建物占用之基地分歸子○○所有而已，有和解筆錄及現場圖可憑，就如附圖所示G1-G5占用系爭土地而言，仍屬未經全體共有人同意，使用共有物特定部分建屋，非有權且合法建築房屋，要無民法第796條規定之適用。
⑹子○○再抗辯：丁○○○等人明知伊占用系爭土地多年，
未曾表示異議，如將土地取回，於全體共有人無任何實益，於伊則有建物倒塌的危險，其等行使權利顯然違反誠信原則，屬權利濫用等語。查：
①按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。②兩造均係系爭土地之共有人，如附圖所示G1-G5部分，
於原法院70年訴字第1234號成立和解筆錄前即已存在，迄於丁○○○等人之被繼承人何熺家於93年9月6日起訴，至少已有23年的歷史，何熺家同為該案之被告對此自難推諉不知，但查無任何證據證明何熺家於起訴前，曾表示異議。
③本院審理時訊問丁○○○等人：「本件請求拆除的目的
何在？為何多年來均不主張權利」？答以：「拆除的目的就是要回復通行」（見本院卷第125頁）等語（見本院卷第170頁）。惟：
系爭85地號土地為8公尺計劃道路預定地，現為新竹
縣○○鄉○○街○○巷之既成巷道，寬度約5公尺，人車均可通行，子○○占用如附圖G1、G2部分係伸縮式遮雨棚，無礙於通行；占用如附圖G3-G5部分，與同時期興建之房屋毗連成型，並無特別突出，致妨礙通行之情事，此據本院現場勘驗明確，並有現場照片可證，系爭土地毋待丁○○○等人訴請子○○拆屋還地，事實上即供為通行之用。丁○○○等人再請求子○○拆除占用部分以為道路通行，核無必要亦無任何實益。
如附圖G3-G5部分，分屬子○○現有系爭11號建物之
騎樓及2樓之一部，該建物於60年12月申請裝表供電，有台電新竹營業處書函可證（見原審卷㈠第161頁），為屋齡近37年的老舊房舍，其原始建材不若現代鋼筋水泥牢固，隔鄰建物又有共用壁之需求，為確保強制拆除時安全無虞，其所需耗費之人力、物力，自屬相當可觀。
比較衡量丁○○○等人請求拆除系爭11號建物，未能
獲得任何實益，子○○卻可能因此受有拆除後原始建物毀損、隔鄰建物受損之重大損害，依前揭說明，足可認定丁○○○等人此部分之請求為權利濫用。⑺綜上，丁○○○等人請求子○○拆除如附圖G1-G5所示
之建物部分，對子○○有損害，對自己或其他共有人均無利益，實為權利濫用，所請不應准許。
㈡台電新竹營業處部分：
台電新竹營業處抗辯：伊於43年設置系爭電線桿已得地主同意；伊依時效，已取得系爭土地之地上權；依電業法第51條規定，得使用系爭土地等語。查：
⑴按電業於必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋
上之空間，或無建築物之土地上設置線路，電業法第51條訂有明文。
⑵系爭電線桿與前後電桿配置之電線網，供應新竹縣○○鄉
○○街○○巷（鳳蓮市○○○○○路一段至台一線當地住戶民生用電所必需，此據本院赴現場勘驗明確，且有現場照片及位置圖可證，如單獨將系爭電線桿遷移，將全面破壞附近連結的電線網分佈，堪認台電新竹營業處抗辯為設置當地電線線路所必要，設立系爭電線桿等語，堪可採信。⑶綜上，台電新竹營業處設立系爭電線桿既有必要，依前揭
法條規定，即有使用系爭土地之正當權源，丁○○○等人請求台電新竹營業處遷移系爭電線桿，於法無據，不應准許。
㈢何啟霖拆屋還地部分：
⑴丁○○○等人陳明「何泰源宗族會」不存在，其等係起訴
請求「何啟霖」拆屋還地（見本院卷㈡第5頁反面），原審判決亦記載當事人為「何啟霖即何泰源宗族會會長」亦即係「何啟霖」個人，合先敘明。
⑵丁○○○等人主張：系爭53號建物無權占有系爭土地，應
拆屋還地云云。何啟霖則以：系爭土地為「何源泰宗族會」所有，伊父親何隆家任「何源泰宗族會」管理人時，以公產興建系爭53號建物，該建物為「何源泰宗族會」6大房之派下員全體公同共有，係有權占用等語。查：
①按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權
第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地（最高法院97年度台上字第1101號判決參照）。
②系爭53號建物係未辦理保存登記之建物，丁○○○等人
自承：「我們告何啟霖，何啟霖說房子係是他父親蓋的」，本院行使闡明權，訊以：「房子是他父親蓋的，能不能只告何啟霖一人」？（均見本院卷㈡第5頁），丁○○○等人僅具狀稱「系爭建物係何啟霖之父親所建」外（見本院卷第19頁），未提出任何證據證明何啟霖係系爭53號建物之所有人或有事實上處分權之人，參以證人何時家在原法院91年訴字第429號何熺家與丙○○等拆屋還地事件中，證述系爭53號建物係何家的祖產等語（見本院卷㈠第198頁反面），益徵系爭53號建物非何啟霖所建，或其事實上有處分權。
③綜上，丁○○○等人未能舉證證明何啟霖對系爭53號建
物有拆屋之權能，則其等請求何啟霖拆除系爭53號建物並返還坐落基地予共有人全體，不應准許。
㈣丙○○、癸○○遷讓房屋部分：
丁○○○等人主張：何啟霖未經全體共有人同意興建系爭53號建物，並出租予丙○○、癸○○使用，對伊等不生效力云云。丙○○以：系爭53號建物係何源泰宗族會之公產，由何泰源宗族會各房代表出租其配偶吳宗藩，伊繼承該租賃契約，為有權占有；癸○○則以：伊係丙○○之子媳，輔助占有系爭53號建物等語。查：
⑴按遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人訴請地上
房屋所有人拆屋還地，於獲得勝訴之判決時，固應許其本於土地所有權之作用，對於占有房屋之第三人一併請求其自房屋遷出，以便地上房屋所有人拆除房屋，而遂土地所有人收回土地之目的（最高法院82年度台上字第1388號判決參照）。惟，土地及房屋為各別獨立之不動產，在土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，並獲勝訴判決前，僅「房屋之所有權人」得請求占用「房屋」之第三人遷讓房屋，「土地所有權人」尚無權請求占用該「房屋」之第三人遷讓房屋。蓋返還土地係指移轉土地之占有之謂，故返還土地必須排除地上房屋，始克達成交還土地之目的，而使被上訴人得以占有使用（最高法院88年度台上字第2006號判決參照）。
⑵系爭土地為系爭53號建物占用如附圖Ａ、附圖Ｂ所示，丁
○○○等人就請求何啟霖拆除該建物部分，因何啟霖無拆除權能，經判決不應准許，詳如前述，該建物既未能拆除，不能達成交還土地之目的，無從移轉土地予丁○○○等人占有使用，是依前揭說明，丁○○○等人自不得以其係系爭「土地」共有人之所有物還返請求權之法律關係，請求丙○○或癸○○自系爭53號「建物」騰空遷讓。
㈤己○○拆屋還地部分：
⑴己○○抗辯：系爭1號建物係伊父親向建商購得，屬伊與
其他繼承人公同共有，丁○○○等人不能對伊一人請求拆屋還地云云。查，己○○本人於本院97年5月21日準備程序中更正陳述稱「系爭建物分是分給我的，以前爭執系爭建物是公同共有部分撤回」（見本院卷㈡第6頁反面）。
其於事後委任律師到場，並於97年8月13日具狀再爭執系爭1號建物是公同共有，本件當事人不適格云云（見本院卷第82頁），不足採信。
⑵己○○又抗辯：伊係系爭土地之共有人，有權使用該土地
云云。但，己○○並未舉證證明其係系爭土地之所有權人，亦無證據證明其已徵得含丁○○○等他共有人全體之同意，則其就如附圖所示Ｆ之特定部分，難謂有正當使用之權。
⑶己○○再抗辯：何熺家於原法院70年度訴字第1234號分割
共有物事件中，已簽署和解筆錄，同意由伊使用系爭土地，該和解筆錄應為兩造間之分管協議云云。查，系爭土地非何熺家一人所有，且該土地又非原法院70年訴字第1234號案件和解內容之標的，已如前述，則其抗辯原法院70年度訴字第1234號之和解筆錄為其使用系爭土地之正當權源，係兩造間之分管協議，非可採信。
⑷己○○另抗辯：丁○○○等人明知伊使用系爭土地多年，
未曾表示異議，如將土地取回，於全體共有人無任何實益，於伊則有建物倒塌的危險，其等行使權利顯然違反誠信原則，屬權利濫用等語。查：
①如附圖所示Ｆ1-Ｆ3部分係塑膠雨遮，Ｆ4部分於原法
院70年訴字第1234號成立和解筆錄前即已存在，有現場附圖可按（見本院卷㈠第33頁），迄於丁○○○等人之被繼承人何熺家於93年9月6日起訴，至少已有23年的歷史，何熺家同為該案之被告對此自難推諉不知，但查無任何證據證明何熺家於起訴前，曾表示過異議。
②系爭1號建物現場係鳳蓮市○○○位巷道匯集處，並無
任何妨礙通行之情事，此據本院現場勘驗明確，並有現場照片可證，系爭土地毋待丁○○○等人訴請己○○拆屋還地，事實上即供通行之用，丁○○○等人再請求子○○拆除占用部分以為道路通行，核無必要亦無任何實益。
③己○○占用如附圖Ｆ1-Ｆ3部分係伸縮式雨遮，如附圖
Ｆ4部分二層樓占用面積7.18平方公尺，占用基地面積僅為3.1平方公尺，有新竹縣新湖地政事務所繪製之複丈成果圖可證，為拆除該占地僅3.1平方公尺的建物，需另外搭蓋鷹架建築輔助壁等，其所耗費之經濟損失不可謂不大。
④比較衡量丁○○○等人請求拆除系爭1號建物，未能獲
得任何實益，己○○卻可能因此受有拆除整棟建物一小部分占用面積，需支付龐大建造輔助壁的經濟損失，依前揭說明，應可認定丁○○○等人此部分之請求為權利濫用。
⑸綜上，丁○○○等人請求己○○拆除如附圖F部分所示之
建物，對己○○有損害，對自己或其他共有人均無利益，實為權利濫用，所請不應准許。
八、綜上所述，丁○○○等人依據民法第767條、第821條所有物返還請求權之法律關係，請求子○○將如附圖所示G1-G5部分地上物拆除、台電新竹營業處將如附圖H、I所示之電線桿遷移、何啟霖將如附圖A、B所示之地上物拆除、丙○○、癸○○自如附圖A、B所示之房屋遷讓、己○○將如附圖F所示之地上物拆除後，將基地返還丁○○○等人及其他共有人全體，於法無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審命子○○、台電新竹營業處拆屋、遷移電線桿還地，並為假執行之宣告，自有未洽，子○○、台電新竹營業處上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
原審判決丁○○○等人敗訴，駁回其假執行之聲請部分，理由雖有不同，但結果並無二致，丁○○○等人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，丁○○○等人之上訴為無理由，子○○、台電新竹營業處之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條第2項、第1項、第78條、第463條、第385條第
1項前段判決如主文。中華民國97年9月30日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年10月1日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。