裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第127號民事判決
裁判日期：民國93年11月02日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決九十三年度上更㈠字第一二七號
上訴人 劉子騰 即 劉福 訴訟代理人 羅明通 律師
王子文律師 林銘龍 律師被上訴人弘音多媒體科技股份有限公司（即弘音企業股份有限公司）法定代理人 許朝貴 訴訟代理人 吳宏城 律師當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十年三月一日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二九一一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年十月二十六日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文原判決除確定部分外關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾萬元，及自八十九年一月二十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十五分之八，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈢如受不利之判決，請准上訴人提供現金及等值之安泰銀行可轉讓定期存款單為擔保宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百五十萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢如受有利之判決，請准上訴人提供現金及等值之安泰銀行可轉讓定期存款單為擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人並未違反二造系爭契約第二條：
上訴人與 廖友明 、金嗓公司簽署「音樂著作專屬授權合約書」之文件，僅屬擬委託處理版權之準備，該契約「必要之點」因未合致而未生效，授權行為尚未發生。
㈡上訴人並未違反契約第八條：
兩造「獨家發行權專屬授權契約」第二條並未包括取締盜版之專屬授權，第八條授權被上訴人取締之權利並非專屬授權，並無排除權利人自己行使權利之效果。
㈢兩造系爭「獨家發行權專屬授權契約」並無懲罰性違約金之意：
⒈「獨家發行權專屬授權契約」第九條規定「賠償」乙詞，即有依實際損害填補之意，則依文意觀之應非懲罰性違約金之約定。
⒉契約第八條所謂「無條件賠償」，應指一方請求他方賠償時不須遵守任何前置
條件，實務上常見之條件，例如一造向他造請求賠償前應予催告相當期限，或催告相當期限而未改善，或需經善意協商等等。本件兩造系爭專屬授權合約書第九條所載「無條件」，充其量僅能認為免除前置條件之限制，無從據以認定係懲罰性違約金之約定，依法即應視為損害賠償總額預定性之違約金。
㈣被上訴人雖提出上證一之契約主張其有有一百四十一萬之損失，無非係以上證一契約金與兩造系爭「獨家發行權專屬授權契約」權利金之差距為據，惟查：
⒈按兩造系爭「獨家發行權專屬授權契約」第二條約定：「甲方同意授權乙方於
中華民國台澎金馬地區，獨家代理發行甲方本合約內專輯主攻歌曲之原聲原影伴唱產品（含單曲、ＶＣＤ、ＤＶＤ及電腦ＶＯＤ），及電腦ＭＩＤＩ非原聲原影伴唱產品，並保證乙方就所有營業場所音樂著作與視聽著作之公開演出、公開上映，均得到專屬授權」（同上證五），是以被上訴人依「獨家發行權專屬授權契約」所得之授權，包括單曲伴唱錄影帶、ＶＣＤ、ＤＶＤ及電腦ＶＯＤ等原聲原影伴唱產品，以及電腦MIDI非原聲原影伴唱產品，其中「單曲錄影帶」之授權，即屬使用於KTV伴唱系統之產品，得自KTV業者獲得大量授權金，其使用之利益極大。至於被上訴人所提出上證一合約書，其授權使用之產品僅有「VOD」乙項，並未包括單曲伴唱錄影帶、ＶＣＤ、ＤＶＤ等原聲原影伴唱產品，以及電腦MIDI非原聲原影伴唱產品，是以兩者授權範圍差異極大，自無從以之於本案比附，是以被上訴人顯屬無據。
⒉況歌曲之授權金額係商場談判之結果，並無一定之客觀依據。而歌曲本身權利
金之高低，亦與發行歌曲之年份、市場之接受度，以及該歌曲是否為著作權仲介團體所代理等因素相關。本件被上訴人所提出「港都夜雨」歌曲，為數十年前已發行之歌曲，而本件歌曲於授權時尚屬新歌，尚無從與本案比附。
㈤上訴人有無取締盜版乙節與違約無涉，不得列入違約損害之審酌：
按本件被上訴人違約轉授權，乃將系爭歌曲交付點將家公司儲存於其伴唱機中使用而構成違約，以致上訴人之歌曲於市場上被氾濫使用，市場價值大跌，就此違約行為，上訴人自得依法主張權利而取締盜版，此節既與違約無涉，自不得列入違約損害之審酌。
二、反訴部分：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠依八十七年一月二十一日公佈、同年月二十三日施行之著作權法第三十七條及系爭契約第二條，對造均不得將系爭著作轉授權第三人利用。
㈡被上訴人違約授權點將家公司以MIDI檔案格式重製系爭製著作，並儲存於伴唱機
硬碟中使用，違反系爭契約第二條之授權範圍，應依契約第九條支付上訴人一百五十萬元之違約金。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：上訴駁回。
二、反訴部分：㈠上訴駁回。
㈡若受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人主張與廖友明等之授權契約，因「必要之點」未合致，不生效力，應不足採：
⒈按上訴人與廖友明等所立系爭授權合約第一條雖未約明具體授權歌曲之明細，
然該第一條內容之「所享有」三字，乃經以手繕方式修改加入，同時將原已打字字體「共．．．首」字樣刪除。足證合約之真意，乃由上訴人將其所享有之全部音樂著作財產權授權予廖友明，並無著作權法第三十七條第一項授權標的不明確，推定未授權之問題。
⒉再證人廖友明於更審前本院九十年七月五日準備期日就授權內容證稱：「（問
：他們與你訂立的音樂專屬授權合約書有無包括這三首歌曲？）有，劉老師（即上訴人）說包括這三首歌曲及其它歌曲，總共到底有多少首，等他整理好後授權我們處理版權的問題。」是上訴人之授權乃係概括授權其所有之歌曲，且包含兩造間之三首授權歌曲，已然明確。雖證人嗣後改稱：「但是這三首歌曲必須要與弘音公司的契約屆滿以後，再由我來發行。」（見同前準備期日筆錄）惟此與前開供述不符，且係受上訴人代理人誘導訊問所致，有違證據法則，業經被上訴人當庭表示異議在案，不足採信。
㈡兩造違約金之約定，核具有懲罰性違約金之性質：
查修正前民法第二百五十條第二項前段規定：「違約金，除當事人另有定明外，視為因債務不履行而生損害之賠償總額。」而有損害，方有賠償，為損害賠償之原則。兩造間系爭獨家發行權專屬授權合約書第九條約定：「甲乙雙方為表善盡合約之責，同意在此保證，若有違反本合約規定事項，願無條件賠償對方新台幣壹佰伍拾萬元整。」就違反合約規定應給付對方一百五十萬元，約定係「無條件賠償」，請求一方並無庸舉證證明有何損害發生。稽，系爭合約就此賠償之約定，係屬懲罰性違約金，觀諸系爭合約文義甚明。
㈢上訴人違約轉授權，造成被上訴人之損害如下：
商業上，一般單曲之非專屬授權重製及發行之費用，每首歌曲之權利金約二萬至三萬元間，此有被上訴人與湯馮漢、 呂文來 就「港都夜雨」所立單曲非專屬授權之合約書載，重製發行權利金共計三萬元（詞各壹萬伍仟）可稽（證物同被上訴人本院九十三年八月十六日答辯續狀被上證一）。故上訴人違約，造成被上訴人之損害，即係一百四十一萬元。（計算方式為：150萬(專屬授權)-9萬(3首歌×3萬)=141萬）
二、反訴部分：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠依兩造間系爭獨家發行權專屬授權合約書及使用同意合約書約定，顯見上訴人有
授權被上訴人利用上訴人之音樂著作製作電腦伴唱機磁片（電腦MIDI）。而製作電腦伴唱機磁片，要自然人為之，要有相關機器設備，且進行製作電腦磁片之前，還要先就上訴人授權利用之音樂著作用電腦MIDI軟體編寫製作，再進行磁碟片之製作。被上訴人為法人，製作電腦伴唱磁片製作工作，須由自然人從事，本已非被上訴人親自為之。但不能認被上訴人使人為之，即為授權他人利用。
㈡電腦MIDI磁片是供電腦伴唱機使用，點將家公司係國內製造電腦伴唱機大廠，有
製作電腦MIDI磁片之能力，被上訴人委託點將家公司製作電腦MIDI磁片，點將家公司將製作完成後之電腦MIDI磁片均交付被上訴人，任何欲將該磁片利用於電腦伴唱機之人（包括點將家公司）均須另行向被上訴人購買電腦MIDI磁片。發回前鈞院以「將詞曲交予點將家公司，再由點將家公司之音樂老師以MIDI格式編寫而成，並製成磁片，其與代工之情形，尚屬有間」，認被上訴人有授權點將家公司重製磁片，實有重大誤解。
理由
甲、被上訴人業於九十年八月辦理更名為「弘音多媒體科技股份有限公司」，有經濟部公司執照（影本）在卷可稽（本院前審卷被上證五）。又上訴人 劉福助 於八十八年九月二十八日已改名為劉子騰，有，彼等權利義務主體均不變，合先說明。
乙、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：其於八十七年九月四日與上訴人就其經原著作權人授權製作之「心事千萬條」、「兩地二個家」、「酒改不好」三首歌曲之音樂著作及視聽著作之重製及發行簽立「獨家發行權專屬授權合約書」（下稱系爭合約），已依約給付權利金一百五十萬元。另依第二條約定，上訴人不得於授權期間（八十七年九月四日至八十八年九月三日止），就授權著作物自行重製，或再行授權他人重製、發行於被上訴人代理區域，違者，依合約第九條規定，應無條件給付一百五十萬元違約賠償金。詎上訴人竟於八十八年一月二十二日，就相同著作物另行授權第三人廖友明重製、發行及金嗓公司追訴侵權，已違反系爭合約第二條之約定，為此依系爭合約第九條約定，請求給付一百五十萬元違約金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：其並無將系爭合約中著作之重製及發行權，另行授權他人重製、發行或授權他人代為提出追訴侵權之情事。蓋上訴人雖另與廖友明、金嗓公司簽訂「音樂著作專屬授權合約書」，惟就廖友明部分關於著作物內容部分呈現空白，顯未經約明，是授權行為未完成，屬著作權法第三十七條第一項所定授權並未完成之情形，自不生法律效力（標的不明確）。況縱認授權內容可得而明確，上訴人就系爭三首歌曲亦未重覆授權予廖友明。至授權金嗓公司追訴侵權之伴唱機台部分，或不違反系爭合約之意旨，或非本於「音樂著作專屬授權合約書」，上訴人並無違約等語，資為抗辯。（原審就本訴部分判命上訴人應給付七十五萬元及其法定遲延利息，被上訴人就敗訴部分未據聲明不服，此部分應已確定，先予敘明）。
三、被上訴人主張其於八十七年九月四日與上訴人就其經原著作權人授權製作之「心事千萬條」、「兩地二個家」、「酒改不好」三首歌曲之音樂著作及視聽著作之重製及發行簽立系爭合約，已按合約給付上訴人權利金一百五十萬元。依系爭合約第二條約定，上訴人不得於八十七年九月四日至八十八年九月三日止之授權期間，就授權著作物自行重製，或再行授權他人重製發行於被上訴人代理區域，違者，應依合約第九條約定，無條件給付被上訴人一百五十萬元違約賠償金之事實，業據其提出獨家發行權專屬授權合約書為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、按著作財產權之授權，係指著作財產權人依著作權法第三十七條第一項規定，以明示或默示之方法授權他人利用其著作，使他人得以重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、編輯或出租等方法利用其著作，而不生違反著作權法第二十二條至第二十九條之效果而言。至同項後段所稱「其約定不明部分，推定為未授權」者，應係指前揭重製等利用方法以外之新利用方法，是否授權被授權人利用，雙方約定不明確時，為保護著作權財產人所作規定，其與確有授權歌曲之重製發行，但某些歌曲是否授權重製發行，雙方有所爭議時，需藉以文字契約或口頭約定，及其他方法探求真意，以判斷授權契約是否成立之情形，有所不同。
五、本件被上訴人又主張上訴人於專屬授權期間之八十八年一月二十二日，就相同著作物再授權廖友明重製、發行，及授權金嗓公司為侵權取締追訴之權，並簽訂「音樂著作專屬授權合約書」等情，業據提出上訴人所不爭執真正之該合約書為證，然上訴人否認違約，並以前揭情詞置辯。是首應審酌者為上揭「音樂著作專屬授權合約書」所授權之內容是否明確。經查：
㈠系爭合約前言既已約明：「甲方（即上訴人）將經原著作權人授權製作之音樂著
作及視聽著作之重製、發行權轉授權予乙方（即被上訴人）重製並發行，乙方除獨家代理發行甲方所投資製作之伴唱著作物外，甲方並授權予乙方於營業場所公開上映、公開演出之專屬授權．．．」，第二條並約定：「甲方同意授權乙方於中華民國台、澎、金、馬地區，獨家代理發行甲方本合約內專輯主攻歌曲之．．．，均得到專屬授權。．．．（甲方）並保證該著作物於本合約期限內，不得自行重製或再行授權音樂著作及視聽著作以任何型式伴唱帶產品，發行於乙方所代理之範圍。」、第八條約定：「．．授權乙方全權處理KTV、卡拉OK．．等供歌唱營利事業場所之取締及提出刑事告訴：：」等語，。再參諸第四條明文約定授權期間為一年，系爭合約顯屬著作財產權之「專屬授權契約」（詳後述），此並為兩造所不爭，是於著作財產權利用專屬授權期間，上訴人依合約不得自行或再授權他人重製、發行，或為取締等追訴行為，否則即屬違約。
㈡依上訴人與廖友明、金嗓公司間音樂著作專屬授權合約書第一條首即約定：「甲
方（即上訴人）同意就所享有音樂著作（下稱本著作），專屬授權乙方（即廖友明）獨家代理於所有伴唱類著作財產權（含音樂、錄音、視聽）之授權。而專屬授權丙方（即金嗓公司）代為處理因非法持有、重製、公開上映、公開演出、公開播送上述音樂著作之市調、取締、及和解事宜。」等語。雖上述約定並未就上訴人所授權之音樂著作之歌曲具體明列曲目，但依該音樂著作專屬授權合約書第一條書寫方式觀之：前述甲方「所享有」三字乃經以手寫方式增註者，同時將第一條原以打字字體書寫之「共：首」等字體刪除，其二增修之處並經上訴人、廖友明、金嗓公司代表人 袁芳輝 分別用印，以示確經三方同意增刪之旨，可認上訴人就其「所享有」之音樂著作財產，與廖友明間有授權廖友明行使權利用之合意，此觀乎證人廖友明於本院證稱：「（問：你與劉福助契約的授權範圍如何？）以合約為準」、「他確實有授權，包括這三首歌曲，還有其他歌曲，他還要整理列出曲目：：」、「因為劉福助歌很多，他一時整理不出來，我只知道含蓋這三首歌曲：：」等語甚明。
㈢再金嗓公司依前揭「音樂著作專屬授權合約書」所載，經上訴人授權為取締侵權
事宜，而上訴人就有關是否有授權金嗓公司取締侵權伴唱機台一事，亦於原審八十九年三月十四日準備㈡狀，自認「被告確有授權金嗓公司取締侵權之伴唱機台」（前揭書狀第一點下第㈡項之標題參照）。嗣金嗓公司依上訴人前揭授權書，代上訴人發函予被上訴人授權之客戶，此有上訴人不爭執真正之存證信函兩紙在卷可按（本院前審卷四十四頁、被上訴證六），而前揭信函所載上訴人之地址「桃園縣中壢巿環北路三九八號二樓之五」，即為金嗓公司之營業地址，復經本院前審提示金嗓公司法務協理即證人 黃逸民 ，亦經其證稱「應該是我們公司發出去的」等語無訛。又上訴人及金嗓公司共同取締經被上訴人授權之客戶 葉華山 （即全家福小吃ＫＴＶ）違反著作權法案之告訴，亦附呈有上訴人與金嗓公司所立系爭「音樂著作專屬授權合約書」為證據，此有台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第二六八０號起訴書，證據及所犯法條第一點第四行（見本院前審卷被上證七）可稽。再參以上訴人及金嗓公司於八十八年三月四日共同委任金嗓公司之法務代表 張明忠 向台南縣警察局依法告訴，請求取締包含「集香冰果室」等侵害著作權一案，於偵訊筆錄中，張明忠為說明其受上訴人之合法委任，亦表明「我有委任狀，其中屬於 沈文程 著作權有音樂著作讓與契約書，而屬於劉福助的則有音樂著作專屬授權合約書，可資證明。」（本院前審卷被上證八）。且金嗓公司於「集香冰果室」案之告訴狀中，亦附有上訴人與該公司所立授權書為證據，此有告訴狀及其所附證物（本院前審卷被上證九）可按，（此項證物經於本院前審九十年八月十六日準備期日提示於證人黃逸民，亦經其表示應是公司所發等語）等情，設若上訴人與廖友明、金嗓公司間音樂著作權專屬授權合約不生效力，則上訴人及金嗓公司何得以憑據該合約，於台灣地區各地取締經被上訴人授權使用系爭三首歌曲之客戶？而上訴人之同一音樂著作專屬授權合約，豈可能僅授權與金嗓公司取締部分成立生效，而與廖友明間專屬授權契約則未成立生效之理？是上訴人或辯伊專屬授權廖友明部分不生效力，或稱系爭三首不在授權範圍；金嗓公司之取締非本於「音樂著作專屬授權合約書」云云，非可採信。
㈣綜上，被上訴人主張上訴人就系爭三首歌曲於專屬授權被上訴人重製發行期間內
，再授權他人利用（重製發行，及侵權追訴）違反兩造所簽立「獨家發行權專屬授權合約書」第二條約定，事屬違約，自堪採信，其請求上訴人依約給付違約金，即非無據。上訴人所辯屬著作權法第三十七條第一項授權不完成，契約不生效力云云，不可採信。另證人廖友明、黃逸民，及上訴人本人雖證述或陳稱系爭三首歌曲並未重覆授權等語，惟其事涉己身害利，難期符實，且與前述事實不合，尚不得據為有利於上訴人之認定。又上訴人既已就系爭三首歌曲與廖友明再成立專屬授權合約，即屬違約，要不因廖友明有無實際依約為重製、發行而異其結果。至上訴人另辯依系爭合約第八條固約定於合約期間授權被上訴人取締及依法提出刑事告訴等，惟該約定並未涵括被上訴人違法重製等之案件。上訴人取締被上訴人違法重製等行為，並無違反專屬授權契約之本質乙節，經查上訴人既已依專屬授權契約將侵權追訴之權授權被上訴人行使，其再授權人行使用即屬違約。
六、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，修正前民法第二百五十條第二項前段定有明文。系爭合約除於第九條約定：甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方為表善盡合約之責，同意在此保證，若有違反本合約規定事項，願無條件賠償對方一百五十萬元等語外，別無其他關於違約金之約定（見第一審卷一０、一一頁），依上開規定，系爭違約金自應視為因不履行而生損害之賠償總額（參照本件發回意旨）。次按約定之違約金額過高者，法院固得依民法第二百五十二條減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。本件發回後，詢以被上訴人之實際損害為何，據其訴訟代理人稱：「我們認為雙方已約定無條件賠償，因此被上訴人毋庸舉證實際之損害，由於已約定專屬授權金即為一百五十萬元，對造既有違約，我們請求一百五十萬元即屬相當。」（參本院卷第十七、五五頁筆錄）。嗣被上訴人再主張本件系爭專屬授權之歌曲共有三首，權利金總額為一百五十萬元，故換算每首專屬權利金為五十萬元，而被上訴人與訴外人 楊馮漢 、呂文來就「港都夜雨」所立單曲之非專屬授權權利金為三萬元，故被上訴人因上訴人違約所造成之損害，每首應為四十七萬元，三首合計損害為一百四十一萬元云云。惟歌曲之授權金額係商場談判之結果，並無一定之客觀依據。而歌曲本身權利金之高低，亦與發行歌曲之年份、市場之接受度，以及該歌曲是否為著作權仲介團體所代理等因素相關。本件被上訴人所提出「港都夜雨」歌曲，為數十年前已發行之歌曲，而本件歌曲於授權時尚屬新歌，尚無從與本案比附，故被上訴人所稱其損害為一百四十一萬元云云，為不可採。雖如此，本院鑑於本件被上訴人既已支付一百五十萬元之相當對價，經上訴人專屬授權為重製、發行，於該專屬授權之範圍內，享有獨占與排它之權，而無異於上訴人本人。茲上訴人於專屬授權被上訴人利用後，另違約授權他人行使，致被上訴人購買使用被上訴人重製或發行物之客戶多人遭受司法訴追，已如前述，於被上訴人難謂未生損害。本院審酌雖無證據足資證明廖友明另有重製發行之實際行為，無虞衝擊被上訴人發行市場，然基於對心智產物應有之尊重及保護，與金嗓公司之多起取締訴追，衡情不免打擊被上訴人之商譽及重製發行利益等情，爰依一般社會客觀事實，目前社會經濟狀況及被上訴人商譽受損情形，認被上訴人請求一百五十萬元之違約金尚屬過高，應予核減為七十五萬元，方稱允適。至上訴人雖本於同一契約反訴主張被上訴人違約，並請求一百五十萬元之違約金，但彼此所主張之違約態樣不同，所生損害互異，尚不得據以認定請求一百五十萬元之違約金為適當。
七、從而，被上訴人請求上訴人給付七十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自應准許，超過部分之請求，不應准許。原審判命上訴人應給付被上訴人七十五萬元及其法定遲延利息，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
丙、反訴上訴部分：
一、上訴人提起反訴主張：依系爭合約第二條約定，於授權被上訴人重製發行電腦MIDI非原聲原影伴唱產品方面，兩造間另於八十七年十二月五日簽訂「使用同意合約書」，其中約定，上訴人僅同意被上訴人以「影音同步之方式重製發行卡拉OK乙次」，產品型式以「電腦點歌伴唱機」之產品型式出版發行，產品名稱「電腦伴唱磁片（電腦MIDI）」，及「僅能由弘音公司之名義發行」。詎料被上訴人竟違反上揭授權之內容、範圍與約定，再授權點將家公司重製系爭詞曲之MIDI電腦音樂磁碟片，並灌製於點將家公司之電腦伴唱機發行，顯已違約。致上訴人因而受有有形（即應付費取得重製權利等）及無形之損失（著作權之人格權），為此爰依系爭合約第九條約定，請求被上訴人給付一百五十萬元違約金，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：其僅製作發行電腦MIDI磁片，並無生產電腦伴唱機，為上訴人所明知，且被上訴人係以代工方式委託點將家公司製成電腦MIDI磁片，經卡拉ＯＫ業者向被上訴人購買電腦MIDI磁片後，灌入其另向伴唱機業者買入之電腦伴唱機後使用，是被上訴人並無再授權點將家公司重製，亦無違約利用之情事。
三、上訴人主張前揭事實，已據提出使用同意合約書、MIDI電腦音樂磁碟片、電腦伴唱機照片、點歌單為證，被上訴人對上該書證照片之真正雖不爭執，然以前揭情詞置辯，並舉證人 洪敏修 、發票、「弘音金鑽電腦數位音樂伴唱三百首」合約書，及以紅色字體印有「弘音金鑽電腦數位音樂伴唱磁片」字樣及「弘音」字樣之鐳射標籤MIDI電腦音樂磁碟片為證。經查：
㈠按所謂MIDI（MusicalInstrumentDigitalInterface）係指一種電子音樂的國
際軟硬體標準而言。於本件所稱MIDI則係指經編寫成電腦MIDI格式之音樂檔，如將之儲存於磁碟片，則以MIDI磁碟片稱之，至電腦伴唱機（之硬碟）則係是MIDI音樂檔的儲存及播放媒介，應先說明。
㈡本件被上訴人於取得上訴人之發行MIDI產品之專屬授權後，確將系爭三首歌曲之
「詞曲」內容交付點將家公司，由其所屬音樂老師用電腦MIDI軟體編曲、製作，存入磁碟片中。易言之，被上訴人僅係將系爭三首歌曲之詞曲內容交予點將家公司，點將家公司再依歌曲之詞曲內容，後續以電腦MIDI格式編寫，並製成磁碟片等情，已據證人即點將家公司法務人員洪敏修於原審證述在卷。是經上訴人專屬授權利用之系爭歌曲，係經點將家公司予編寫重製成電腦MIDI格式之磁碟片，已可認定。
㈢雖證人洪敏修證稱點將家公司僅係受被上訴人之委託代工，並收取工資，點將家
公司並未自行販售磁碟片，亦無入點將家公司之伴唱機中，代工後的所有產品均交予被上訴人等語。但：
⑴依一般委託代工生產關係中，代工者所生產之產品規格、樣式等悉依委託人指
定，代工者僅為單純之生產者。質言之，代工者須配合委託者之要求，單純為產品之製作，而求取工資，至關於產品成份之組成、規劃與設計，則非屬代工者之工作內容。本件MIDI格式之音樂檔之產生，依前揭證人洪敏修所證述，被上訴人僅係將詞曲內容交予點將家公司，再由點將家公司之音樂老師以MIDI格式編寫而成，並製成磁碟片，其與代工之情形，尚屬有間，是被上訴人顯有授權點將家公司重製之行為。
⑵點將家公司與被上訴人均屬具相當規模之業內公司（依被上訴人所提經會計師
簽證八十九年度損益表，扣除「銷貨退回及折讓」後之營業淨額達九億九千六百三十萬四千元），苟雙方係純屬代工關係，何以迄未提出代工契約或支付代工工資證明文件？而依被上訴人本院九十年八月十六日庭提陳報狀所附之發票（本院前審卷即被上證三）其上記載「品名」為「權利金」，惟該「發票」是否即足以證明系爭MIDI磁片乃由被上訴人自行銷售販賣，已非無疑義，而被上訴人所提合約書（本院前審卷被上證四）僅係一空白制式合約，亦不能認係被上訴人單純銷售行為。至依上訴人所提經點將家公司製作之MIDI磁碟片，及點歌簿（見原審卷第二二五頁至二二八頁）中固標示被上訴人公司所發行，但僅涉點將家公司重製後之磁碟片銷售型態不同而已（如究係再重製於點將家公司之電腦伴唱機隨機銷售，抑僅出售MIDI磁碟片，再任由購買者配合所使用之電腦伴唱機予以重製之不同），不足推翻授權點將家公司重製之認定。
㈣按依八十七年一月二十一日公布、同年月二十三日施行之著作權法第三十七條規
定：「著作財產權人得授權他人利用其著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」「前項被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」，並未就專屬或非專屬授權而為不同之規定，是無論係專屬或非專屬授權之被授權人，除別有約定外，非經著作財產權人同意，均不得將其被授與之權利再授權第三人利用；此與九十年十一月十二日修正公布之同條第三、四項已就非專屬、專屬授權之被授權人之權利分別作不同之規定，同條第五項並明定：「第二項至第四項規定，於本法修正施行前所為之授權，不適用之。」對照觀之即明。故本件雖為專屬授權，然依修正前著作權法第三十七條第二項規定，非經著作權人同意，被授權人仍不得再授權第三人利用（發回意旨參照）。查被上訴人既未經上訴人同意，而再授權點將家公司重製系爭詞曲之磁碟片，即屬違約，此部分堪予認定。
四、至於上訴人另主張關於電腦MIDI產品之重製、發行部分，兩造於其後所簽訂之「使用同意合約書」之真意係授權被上訴人結合其自己所產製之電腦伴唱機使用，乃被上訴人竟將之灌製於點將家公司產製之伴唱機，亦屬違約等情，並提出MIDI磁碟片與點將家公司產製電腦伴唱機相片為證（原審卷第二二四頁至二二六頁），然為上訴人所否認，辯稱伊僅出售MIDI磁碟片，點將家公司之電腦伴唱機內灌製系爭歌曲，係客戶購得磁碟片後，之使用灌製行為，況兩造並未明文不得結合被上訴人以外第三人之電腦伴唱機，亦難認被上訴人有違約等語。經查：
㈠兩造所訂立授權合約書第二條內容，明白約定「……獨家代理發行甲方（即上訴
人）本合約內專輯主攻歌曲之原聲原影伴唱產品（含單曲、ＶＣＤ、ＤＶＤ及電腦ＶＣＤ）及電腦MIDI非原聲原影伴唱產品」。另「使用同意合約書」於第一條亦僅約定：「乙方（即上訴人）同意……授權甲方（即被上訴人）按下列方式使用：Ａ.錄製方式：甲方僅能以影音同步之方式重製發行卡拉ＯＫ乙次。Ｂ.產品型式：甲方僅能以電腦點歌伴唱機之產品型式出版發行。Ｃ.產品名稱：電腦伴唱磁片（電腦MIDI）……」，並未約明被上訴人僅得以自己產製之電腦伴唱機利用發行。
㈡又上訴人雖主張MIDI產品只能使用在被上訴人公司生產的伴唱機上，惟其本人亦
自承：「沒有提到，訂約時關於MIDI部分沒提到需用在弘音公司的伴唱機中」（本院前審九十年七月廿六日準備期日筆錄）。而證人即系爭合約簽訂時在場人廖友明於本院九十年七月五日準備期日就此亦證稱：「（問：當時授權他使用三首歌曲時，雙方有無特別提到限定要用在弘音公司自己生產的機器上使用？）當時沒有。」等語。
㈢再觀之兩造於八十七年十二月五日另立之「使用同意合約書」第一條明定，有關
產品之型式為「電腦點歌伴唱機之產品型式」，而產品名稱則為「電腦伴唱磁片」等語，足見被上訴人乃係被授權生產電腦伴唱磁碟片等產品，惟依本同意書約定，該磁碟片僅係需結合電腦伴唱機使用之電腦伴唱磁碟片，上訴人據以主張磁碟片須進而結合被上訴人自行產製之電腦伴唱機，始屬合法授權利用，亦嫌乏據。
㈣另被上訴人所辯伊只生產伴唱磁片（或伴唱帶等），即伴唱產品之軟體，系爭之
MIDI磁碟片本即必須結合硬體即電腦伴唱機方可始用，且被上訴人從未生產電腦伴唱機，迄今亦同，此為上訴人及業界所共知之事實，而國內電腦伴唱機兩大業者，一為點將家公司、另一即為金嗓公司，為業界任人皆知之事實，為上訴人所未爭執。則以本件系爭合約之授權期間僅一年，於八十七年十二月五日始另訂補充之合約書時，距系爭合約授權滿則僅剩九個月，以市場規模之建立及營運成本之考量，被上訴人難於短暫期間內自行產製，或僅為發行電腦MIDI產品，卻須選擇以代工方式取得電腦伴唱機，應為上訴人所得而知。
㈤再參以被上訴人重製發行之MIDI磁碟片，依「使用同意合約書」第二條約定，僅
約定應結合電腦伴唱機使用一次，則無論上訴人結合自己或第三人產製電腦伴唱機，苟僅使用一次，亦符於上訴人授權之本意等情，上訴人所稱系爭MIDI磁碟片僅得結合被上訴人自己產製之電腦伴唱機使用，否則即屬違約，不可採信。至上訴人主張今日被上訴人能生產供點將家公司之機台使用，明日亦可生產供他家公司使用，其所得之利益實遠超過當初授權之利益，如此實非當初合約訂定時之真意乙節，經查，本件既係僅一年之短期授權，且限制被上訴人每片磁碟片之使用之次數，則被上訴人因此可得之利益早於上訴人授權時所得考量，而於授權金之多寡予以斟酌，究難憑此即認苟結合第三人之電腦伴唱機使用一次，已非初授權之本意，應予說明。
五、是上訴人主張被上訴人未經同意，有再授權點將家公司重製音樂磁碟片之違約行為，為可採。兩造系爭授權契約既有違約金之約定，依前開本訴部分違約金之說明，其違約金之性質仍為損害總額之賠償。本院審酌修正前之著作權法既規定禁止被授權人為轉授權之行為，則被授權人違約轉授權即屬侵害著作權人之權益，基於對著作權人應有之尊重及保護，認上訴人反訴請求一百五十萬元之違約金尚屬過高，應予核減為八十萬元，較為適當。
六、綜上，上訴人請求被上訴人給付八十萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合，此部分上訴為無理由，應予駁回。
丁、本判決所命給付均未逾一百五十萬元，於本院判決後即告確定而有執行力，是兩造陳明願供擔保為假執行或免為假執行，即無必要。又兩造均陳明本訴與反訴各自獨立，不主張抵銷，故乃分別諭知應為給付之數額，併予敘明。
戊、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二日
民事第一庭
審判長法官尤豐彥
法官湯美玉法官陳金圍右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年十一月二日
書記官章大富