裁判字號：最高法院90年台上字第1435號民事判決
裁判日期：民國90年08月17日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決九十年度台上字第一四三五號
上訴人鴻億營造股份有限公司法定代理人 楊素娥 訴訟代理人 施秉慧 律師上訴人國立屏東商業技術學院法定代理人 杜烱烽 訴訟代理人 連立堅 律師
李淑欣 律師右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十年四月三十日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十八年度重上更㈡字第一七號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人鴻億營造股份有限公司（下稱鴻億公司）主張：伊於民國八十一年四月三十日與對造上訴人國立屏東商業技術學院（下稱屏東技院）訂約，承攬屏東技院「第一棟科館及教學大樓新建工程」之土木建築部分（下稱系爭工程），總價新台幣（下同）九千零六十六萬元，並於八十二年六月六日辦理第一次變更追加減帳，增加工程總價九十五萬元，契約總價為九千一百六十一萬元，完工後於八十三年三月四日驗收合格，屏東技院僅給付其中百分之九十工程款，尾款扣除驗收扣款五百四十元後，尚有九百十六萬零四百六十元迄不給付；又工程施工期間，伊受屏東技院及其委任之 江文宗 建築師指示，變更及追加工程施工，另支出工程費三百六十三萬七千八百十六元，屏東技院亦拒不給付，計欠工程款為一千二百七十九萬八千二百七十六元等情，爰依承攬關係及不當得利之法律關係，求為命屏東技院再給付伊一千一百六十九萬九千四百九十六元，及自八十三年六月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之判決（另第一審判決命屏東技院給付一百零九萬八千七百八十元本息部分，未據屏東技院聲明不服）。
上訴人屏東技院則以：鴻億公司逾期完工四十四日，依約應扣罰工程結算總價千分之二罰款即八百零六萬一千六百八十元，再扣除驗收扣款五百四十元，鴻億公司所得請求之工程尾款僅一百零九萬八千七百八十元。又伊並未同意鴻億公司變更工程或要求其追加工程，鴻億公司所主張之十二項變更追加工程，或為契約所定其應履行之工作範圍，或依工程慣例所應為者，其請求該十二項變更追加工程工程款三百六十三萬七千八百十六元，亦無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命屏東技院給付鴻億公司五百十二萬九千六百二十元本息（其中一百零九萬八千七百八十元本息除外），及駁回鴻億公司其餘之訴之判決，駁回兩造之上訴，無非以：鴻億公司承攬屏東技院系爭工程，契約總價為九千一百六十一萬元，上開工程業已完工，並經屏東技院於八十三年三月四日驗收合格，鴻億公司已依約提出保固切結書並繳付保固保證金，屏東技院僅給付其中百分之九十工程款，尾款扣除驗收扣款五百四十元後，尚有九百十六萬零四百六十元未付；另鴻億公司逾期完工四十四日。查系爭工程契約第四條第三款約定：「如因甲方（即屏東技院）之原因、變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生，而致影響施工時，乙方（即鴻億公司）應於七日內以書面向甲方申請延期，甲方得視實際情形核定准延日數，乙方不得異議。工程完工後，乙方再提出申請，甲方則不予受理。」，是鴻億公司如有上開約定情形欲申請展延工期時，應於屏東技院之原因、變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生後，七日內以書面向屏東技院提出申請，並經屏東技院核定准予展延始完成手續，鴻億公司雖曾於八十一年十二月五日以陳情書、八十二年五月五日、八十二年七月十九日、八十二年八月十八日、八十二年十月十四日分別函請屏東技院准予展延工期，惟其未能證明係基於屏東技院之原因、變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生後七日內為之，且對於上開申請，屏東技院或以學校方面未同意停工，或以經建築師判定延誤係因鴻億公司之原因或因縱有部分停工仍不影響工期等原因，未准許鴻億公司展延工期之申請，為鴻億公司所不爭，則鴻億公司之申請既未經屏東技院同意，即無所謂延展工期問題，其逾越契約約定之完工期限即應由鴻億公司負責，鴻億公司主張未延誤工期四十四日，該項延誤係可歸責於屏東技院，亦非有據。屏東技院抗辯鴻億公司逾期完工，依約可扣罰款，即屬正當。惟依江文宗建築師事務所八十三年一月二十七日致屏東技院之八三江字第八三○三三號函說明欄稱：「二、本工程南北二座電梯升降梯井，施工至二樓發現尺寸有誤，且無法容納電梯車廂，必須部分鑿除，拆除重做之工料已由本所與承包協議解決，惟本項修改經檢討需增加十五個工作天，謹請酌予照准。三、地下室四週外牆原設計未包含防水粉刷，為予確保地下室使用無滲漏之虞，經本所監工人員在施工時，要求承包商增加防水粉刷（含搭架）及地下室外牆打除開天窗等工程，因在第一次變更追加減帳時未含該部分之工期，故建請增加八個工作天。四、平頂粉刷施工時，本所駐地監工與貴校承辦人員由於未能有效溝通，並對平頂粉刷是否改為吊輕鋼架天花板乙節，未取得共識而導致部分平頂粉刷停工，因而延誤二十一個工作天。以上三項經詳加檢討均在要徑工期上，謹請貴校體察實情，准予追加工期四十四天，以利工程結案」，屏東技院致審計部之八十三年二月二十六日八三屏商專總字第五五八號函亦謂：「江文宗建築師事務所八十三年一月二十七日八三江字第八三○三三號函建請同意追加工期四十四天，有關該函所述因電梯升降井結構尺寸有誤，須拆除重做與地下室外牆增做防水粉刷及天花板平頂粉刷停工等工程影響之理由，可否准予追加工期四十四天，陳請大部核示。」，足見鴻億公司所以延誤完工期限與屏東技院之第一次變更追加減幅工程及原設計圖說未考慮週詳有關，經審酌上開客觀事實，及社會經濟不景氣之狀況，與鴻億公司遲延完工確實造成屏東技院教學、研究上之不便等情，基於衡平原則，認本件若依兩造約定之違約金，即每日按工程結算總價千分之二計算其逾期完工罰款，尚屬過高，爰依民法第二百五十二條之規定，減至每日按工程總價千分之一計算，準此，屏東技院得扣取之違約金為四百零三萬零八百四十元，從而鴻億公司得請求之工程尾款為五百十二萬九千六百二十元。次依系爭工程契約第三條約定：「系爭工程總價為九千零六十六萬元，其總價得依本契約中有關變更計劃之規定增減之。」，第六條約定：「如有新增之工程項目應由雙方共同議定合理單價；增減工程價款，經雙方議定後，用書面附入工程契約內作為有效之附件；其總價之變更計劃應俟屏東技院依規定報奉主管、上級機關核准後始得修正。」，又系爭工程契約第九條約定：「設計與監造建築師為江文宗建築師事務所；工程施工期間內，江文宗建築師為屏東技院之代表人。」，足見江文宗建築師僅係負責設計與監造，並無代理屏東技院與鴻億公司簽訂工程契約之權限，鴻億公司自不得僅憑屏東技院所委任之江文宗建築師之指示，即主張兩造成立另一承攬契約，亦不得於兩造議定價款以書面附入原工程契約內作為附件，報經屏東技院之上級主管機關核准前，在原工程總價之外另事請求。鴻億公司主張依契約關係請求屏東技院給付變更及追加工程款三百六十三萬七千八百十六元云云，即屬無據。另系爭工程契約第五條第三項及第十一條第二十項分別約定：「在施工過程中如發現任何缺點或各文件彼此間互有差別時，應以建築師解釋為依據；如施工圖樣或施工說明書均未載明而為完成本工程所必需或工程慣例所應為之零星事項或工程，乙方亦得按建築師指示履行，不得推諉或要求加價。又如施工圖樣與施工說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準或以甲方之解釋為優先」、「與本合約工程有關之其他工程及臨時設施，經甲方委託其他承包商辦理時，乙方應與其他承包商有互相協助合作之義務；如因工作不能協調，致生錯誤或延誤工期，或發生其他意外事故，除停付估驗款外，其一切損失乙方願接受甲方裁決賠償之」，鴻億公司所主張十二項變更追加工程，依此約定，均原屬於為完成本工程所必需或工程慣例所應為之零星事項或工程，鴻億公司依法不得要求加價，是鴻億公司依不當得利之法律關係，請求屏東技院返還所受利益三百六十三萬七千八百十六元，洵屬無據。從而鴻億公司請求屏東技院給付工程尾款五百十二萬九千六百二十元，應予准許，超過上開金額部分之請求，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審就鴻億公司主張其逾期完工四十四日係因施工期間受屏東技院之指示而變更追加工程所致一節，認定鴻億公司未能證明係基於屏東技院之原因、變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故，但於酌定屏東技院請求之違約金時，則又認定鴻億公司延誤完工期限與屏東技院之第一次變更追加減幅工程及原設計圖說未考慮週詳有關，因而減按工程款千分之一計算違約金，其前後論斷矛盾。且系爭工程契約第四條第三款約定：「如因甲方（即屏東技院）之原因，變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生，而致影響施工時，乙方（即鴻億公司）應於七日內以書面向甲方申請延期，甲方得視實際情形核定准延日數，乙方不得異議。工程完工後，乙方再提出申請，甲方則不予受理。如因乙方之事由未能按規定期限完工，每逾一天須扣罰工程款結算總價千分之二罰款，逾期罰金甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，向乙方或其保證人追繳之。」（見一審卷七頁），倘系爭工程延期完工確與屏東技院之第一次變更追加減幅工程及原設計圖說未考慮週詳有關，鴻億公司又曾於八十一年十二月五日以陳情書、八十二年五月五日、八十二年七月十九日、八十二年八月十八日分別函請屏東技院准予展延工期（見一審卷九八至一○五頁），則其延期完工似該當於系爭工程契約第四條第三款：「因乙方之事由未能按規定期限完工」之約定。實情如何，有待事實審法院加以審認。次查鴻億公司於原審主張：八十一年八月二十七日至同年月三十一日，寶莉颱風侵襲台灣應延工期三日；同年九月三日至同年月五日歐瑪颱風應延展工期二日；同年九月二十日至二十三日因泰德颱風應延一日；八十二年八月二日因水電工程承包商施工不慎發生火災，應展延三日等情，提出八十一年九月八日函、監工日誌為證（見原審更㈡卷㈡八○頁，更㈡卷㈠二○五至二一二頁），原審恝置不論，難謂無判決不備理由之違法。末查代表人以本人名義所為之行為，屬於本人之行為。系爭工程契約第九條既約定：「工程施工期間內，江文宗建築師為屏東技院之代表人。」，則江文宗似有權出面代屏東技院與鴻億公司約定變更追加系爭工程，乃原審為相異之論斷，非無可議。兩造上訴論旨，分別就其敗訴部分，指摘原判決不當，求予廢棄，均有理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年八月十七日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月五日