裁判字號：最高法院90年台上字第5162號刑事判決
裁判日期：民國90年08月17日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第五一六二號
上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國九十年五月三十日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第二七○號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第五○五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○傷害罪刑之判決，改判諭知被告無罪。檢察官上訴意旨略稱：（一）告訴人王政南所有之小客車確曾遭人刮損，業據證人 張傳生 於民國000年0月0日檢察官偵訊時證述明確，原判決徒以告訴人所稱車子被刮之時點不一致為由，遽認告訴人所為之指訴不實，對於證人張傳生之證言如何不足採取，郤置而不論，顯有理由不備之違法。（二）原判決雖認：「 陳彥良 於八十三年六月在台中雪霸國家公園附近做修護，甲○○於八十三年六月十八日至同年七月一日即因肺結核及糖尿病住院，被告不可能在八十三年六月間與告訴人在案發地點附近停車場發生停車糾紛」，惟陳彥良所稱在台中工作乙節，乃案發後二年左右始行提出證據，此一辯解顯係事後串飾之詞。至被告所稱住院乙節，就其住院期間觀察，顯無法排除於八十三年六月間曾與告訴人發生停車糾紛之可能，證人 翁杊榔 之證言及國泰綜合醫院開立之診斷證明書，均不足以作為未與告訴人發生停車糾紛之證明，原判決未予詳查，遽採為有利於被告之認定，其自由判斷之職權行使，顯已違背經驗法則及論理法則，且有未盡調查能事之違法等語。
惟查原判決依憑告訴人在警局初訊中供稱：「（問：你傷於何處？是否要提出告訴？你現神智是否清醒？）我背部被殺乙刀，右手也被殺乙刀。我要提出告訴。清醒。」、「拿開山刀殺我的身穿運動服，約二十歲，約一七○公分，另一在旁看的其特徵不明，約二十歲」、證人即最初承辦本案之員警 林源 清證稱：「（問：製作筆錄時被害人有無說明是何人殺他？）他沒有告訴我是誰，只有告訴我特徵，如我筆錄之記載情形。」「（問：當時為何未能明白指出兇手為誰？）他是說被殺地點是防火巷，光線很暗，故看不清楚對方，所以不確定」、「（問：當時告訴人受傷時，在長庚醫院有告訴你誰殺他？）當時我在備差，同事說有個傷者被殺送長庚醫院，我趕去被害人不在，才又趕去慶生醫院，才做筆錄」、「（問：你見到被害人時，他如何說？）當時被害人有說話，意識還好，我問他時，被害人說不知道何人殺他，但有說持刀殺他的人之特徵，另一個在旁邊看」、「（問：當時被害人是否很虛弱？）他一直在喊痛，但是意識還好」、證人即陳彥良之僱主翁 杊榔證 稱：「（八十三年六月份）他（指陳彥良）在台中雪霸國家公園附近作修護，因當時工人很缺，他一直留在現場趕工，沒有回來（指台北）」、證人即被告之僱主 許秀華 證稱：被告於八十三年十二月九日當晚確係在其經營之潘婷服飾店上班，從下午六時直至翌日上午零時三十分許方離開該服飾店、卷附之新光保全公司流水訊號設定解除列印表（上載潘婷服飾店於八十三年十二月九日下午一時五十七分解除保全設定，至翌日上午零時三十一分復設定保全，見第一審卷第八五、八六頁）、台北市政府警察局松山分局九十年二月二十一日北市警松分刑字第九○六○三七五二○○號函及慶生醫院九十年四月二十三日九○字第○○二五號函記載：「病人王政南先生於000年00月0日凌晨一時九分因左背胸部深大切裂傷，合併背肌斷裂及肋骨裂傷手腕深切裂傷合併腕骨骨折，及伸背肌腱斷裂，急性出血，經長庚醫院急救轉本院，血壓１２２／９０亳米汞柱，脈搏每分鐘八十四次，意識清醒」等證據資料，說明：告訴人於八十三年十二月九日被殺之翌日接受警員訊問時，其供認意識清醒，而斯時事發未久記憶猶新，當時其既不能指出殺伊之兇手為何人，何以事隔月餘後（即自八十四年一月二十日警局複訊時起）反能明確指證係被告教唆某不詳姓名者行兇，其不利於被告之指訴有嚴重瑕疵，不能採為不利於被告之認定。復以：「告訴人之妻 高美惠 於八十三年十二月十日陪同告訴人在慶生醫院接受警方詢問，並與告訴人分別在警訊筆錄上簽名及捺指印，而告訴人當時意識清醒，並能自由清楚陳述案情，且記明筆錄，此非但有該八十三年十二月十日之警訊筆錄在卷可明，亦經慶生醫院函覆本院在案，證人即警員 林源清 復證述：『（製作筆錄時被害人有無說明是何人殺他？）他沒有告訴我是誰，只有告訴我特徵，如我筆錄之記載情形。』、『（當時為何未能明白指出兇手為誰？）他是說被殺地點是防火巷，光線很暗，故看不清楚對方，所以不確定』，其後於八十七年八月十二日在本院更二審調查時證稱：『（當時告訴人受傷時，在長庚醫院有告訴你誰殺他？）當時我在備差，同事說有個傷者被殺送長庚醫院，我趕去被害人不在，才又趕去慶生醫院，才做筆錄』，倘告訴人於被殺時已知悉陳先生（即 陳恩福 ）之大兒子（即被告）係兇手之一，並將上情告知其妻高美惠，何以告訴人與其妻高美惠於八十三年十二月十日員警林源清在慶生醫院製作第一次訊問筆錄時並未指明行兇者即為被告？此顯與常情有悖」、「處理本案唯一之警員林源清於案發後雖曾前往長庚醫院，惟並未碰到告訴人及其家人，隨後得知告訴人已轉往慶生醫院，才再前往慶生醫院找告訴人，是以，員警林源清事實上並未在長庚醫院訊問告訴人任何事，又除林源清外並無其他員警參與此案之處理，此觀警員林源清於歷次審理之供稱足資證明，並有台北市政府警察局松山分局九十年二月二十一日北市警松分刑字第九○六○三七五二○○號函乙紙在卷可稽。是以證人 陳金塗 在長庚醫院時即不可能碰到任何一位警員，更不可能聽到告訴人對任何警員供稱：有聽到陳先生兒子（指被告）說，來了來了，就是這一個等語」，說明證人高美惠、 李權開 及陳金塗之證言，均不能採為不利於被告之認定。因而撤銷第一審論處被告傷害罪刑之判決，改判諭知被告無罪。從形式上觀察，原判決並無理由不備、採證違背經驗法則、論理法則及未盡調查能事等違背法令之情形。至於原判決對證人張傳生於偵查中證述告訴人所有之小客車，於八十三年初確曾遭人刮損等情，雖未說明究應採納抑或摒棄之理由。然證人張傳生在偵查中係供稱：「約八十三年初，他車有遭人刮劃，當時我未看到，第二日我才看到車子，已被人劃了幾道線，四週都有，事後王（指告訴人）要我賠償，但我們只租車位，不負責保管，他說如當場逮到（指刮損其車輛之人），他會當場拿刀砍人，我沒有對任何人說（指告訴人揚言要拿刀砍劃車者之事）」（見偵查卷第一七頁），其時間顯在告訴人供述其於八十三年八月（見偵查卷第三頁背面）或事後改稱八十三年六月間（見偵查卷第四頁背面）與被告之弟陳彥良發生停車糾紛之前，則告訴人所有之小客車即令於八十三年初曾遭人劃損，惟此非但無從證明告訴人與被告及其弟陳彥良曾於八十三年六月或八月間因停車問題發生糾紛，亦難認該事實與被告或其弟陳彥良有何關聯，故而張傳生之證言，既與告訴人曾否與被告及其弟陳彥良因停車發生糾紛及該糾紛發生後告訴人之小客車曾否遭人刮損等待證事實無關，則該證言採納與否，對被告並無有利或不利可言，於判決理由內自無庸一一說明，原判決就採納張傳生之證言與否，雖未說明，並無理由不備之違法。又我國刑事訴訟本於真實發現主義，凡得為證據之資料，當事人於審理事實之法院，皆可隨時請求調查，非可以當事人聲請調查之時間延宕，即認該項證據無可憑信。原判決採納證人即陳彥良之僱主 翁杊榔證 稱：「（問：你何時僱用陳彥良為你工作﹖）八十二年九月到八十三年九月，（問：八十三年六月份陳彥良在那個工地作事﹖）他（指陳彥良）在台中雪霸國家公園附近作修護，因當時工人很缺，他一直留在現場趕工，沒有回來（指台北）」，說明陳彥良於八十三年六月間不可能因停車問題與告訴人發生糾紛，核屬事實審法院就證據證明力自由判斷職權之合法行使，且未違背經驗法則或論理法則，檢察官上訴意旨（二）未具體主張該項證言有何瑕疵或違背經驗法則、論理法則，徒以被告在更㈠審始就該項證據聲請調查，即指摘原判決未盡調查能事及採證違反經驗法則、論理法則，自非適法之第三審上訴理由。至於卷附國泰綜合醫院出具之被告診斷證明書內記載：「八十三年六月十八日到同年七月一日因肺結核及糖尿病住院」（見更三卷第七八頁），雖不能證明被告於八十三年六月間均未返回台北市○○街○○○巷○弄○○號三樓其父住處，惟告訴人係供稱：「我曾因被告之弟停車逾位問題，與其弟談話，他弟弟可能認為我係惡意，曾叫其兄（即被告）下來查看」（見偵查卷第十六頁背面），則被告之弟陳彥良於八十三年六月間，既然不可能因停車問題與告訴人發生糾紛，則告訴人指稱因停車問題與陳彥良發生糾紛，陳彥良請被告下來查看，自難遽爾憑信，故而原判決執上開診斷證明書之記載，說明被告不可能與告訴人於八十三年六月間發生停車糾紛，其採證法則之運用，固有微疵，惟此既無從動搖原判決關於該部分之事實認定，於原判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍非可認其上訴為合法。綜上所論，檢察官上訴意旨置原判決理由內已詳細說明之事項於不顧，對原判決採證認事自由判斷職權之合法行使，究竟如何違背法令，並未具體指摘，其主張原判決理由不備、採證違背經驗法則、論理法則及未盡調查能事，自非適法之第三審上訴理由，其上訴不合法律上程式，應予駁回。又案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之罪，應以起訴書記載之犯罪事實，並視當事人在第二審言詞辯論終結前，對於罪名有無提出爭執為斷。如當事人原已主張該罪非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪，惟第二審判決仍認係該條所列各罪而為判決時，即得上訴於第三審法院，此觀諸司法院大法官釋字第六○號解釋意旨甚明。本件起訴書雖認被告係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，並就告訴人指訴被告之行為係犯殺人未遂罪名部分，說明被告意在教訓非為取命，此與殺人罪構成要件不符，因與起訴事實為同一事實，爰不另為不起訴處分。查第一審法院以傷害罪論處被告罪刑後，被告及檢察官均上訴於第二審法院，第二審上訴審乃變更檢察官所引應適用之法條，依刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂規定論處被告罪刑，被告上訴於本院後，臺灣高等法院檢察署檢察官提出之答辯書內已載明：「本件被告甲○○所犯上開殺人未遂案件，其犯罪事實經臺灣高等法院為第二審判決，調查甚為明確，均有卷證可資稽考，被告犯行足資認定，原判決為論罪科刑之宣告，認事用法，均無不合」（見本院八十五年度台上字第四一六八號卷第三一頁），嗣本院先後撤銷第二審法院上訴審及更㈠審改以殺人未遂罪名論處被告罪刑之判決，至本件經本院第二次發回原審法院，原審改判被告無罪後，檢察官提起上訴，又經本院第三次發回更審，檢察官於原審審判期日論告時，復明白陳稱：「被告應構成刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪，請依法判決」（見原審卷第八九頁）。則檢察官在更㈡審及原審言詞辯論終結之前，顯已就被告所為應係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪名乙事有所主張，揆諸上開說明，本件自屬檢察官得上訴於第三審之案件，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年八月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十四日