裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第241號民事判決
裁判日期：民國97年11月20日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決96年度訴字第241號原告乙○○訴訟代理人 吳永茂 律師
龍毓梅 律師複代理人 羅玲郁 律師被告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人丙○○
戊○○庚○○壬○○辛○○當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國97年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告前以本院94年度拍字第1411號拍賣抵押物裁定，聲請本院強制執行原告所有坐落高雄縣鳳山市○○○段238之112地號土地，及其上同段第917號建物（下稱系爭房地），業經本院以95年度執字第48980號受理執行在案。而依上開拍賣抵押物裁定所載，系爭房地所擔保之債務，乃由訴外人甲○○（原告父親）邀同 林桂蘭 （原告母親）為連帶保證人，並由林桂蘭提供系爭房地設定抵押權為擔保，分別於民國87年10月7日、88年5月11日，向高雄縣鳳山信用合作社（下稱鳳山合作社，已於93年10月為被告合併）簽立新台幣（下同）100萬元、300萬元借據。惟林桂蘭早於87年10月13日死亡，不可能於88年5月11日簽立並擔任第
2筆面額300萬元借據（下稱系爭第2筆借據）之連帶保證人，故系爭房地所擔保之債務應僅限於林桂蘭生前所發生之第1筆面額100萬元借據部分（即如附表編號4所示本金、利息、違約金），系爭第2筆300萬元借據所生債務（即如附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金）並非在系爭房地所設定抵押權之擔保範圍內。原告為林桂蘭之子並為系爭房地之繼受人，依法雖繼承林桂蘭擔任連帶保證人之第1筆100萬元借據所生債務（即如附表編號4所示之本金959,
292元及自94年5月2日起至清償日止，按年息4.72％計算之利息，並自94年6月3日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金），然不及於系爭第2筆300萬元借據所生債務，故被告就系爭第2筆300萬元借據所生債務部分（即如附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金）請求拍賣系爭房地受償，應無理由。而被告所據以聲請本件強制執行之拍賣抵押物裁定，並無確定判決同一之效力，於執行名義成立前既有就系爭第2筆借據所生債權（即如附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金）不成立之事由，為此，依強制執行法第14條第2項之規定，提起債務人異議之訴等情。並聲明：㈠本院95年度執字第48980號強制執行程序在超過「959,292元及自94年5月2日起至清償日止，按年息
4.72％計算之利息，並自94年6月3日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金」之範圍內，應予撤銷。㈡確認被告對原告之債權在超過「959,292元及自94年5月2日起至清償日止，按年息4.72％計算之利息，並自94年6月3日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金」之範圍內，不存在。
二、被告則以：㈠訴外人林桂蘭於76年5月7日以所有系爭房地設定最高限額60萬元之抵押權與鳳山合作社（已於93年10月為被告所合併），嗣於86年8月11日申請抵押權內容變更登記，將系爭房地變更設定最高限額360萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）與鳳山合作社，並於抵押權設定契約書之其他約定事項第1條約定，用以擔保林桂蘭及甲○○當時及將來對鳳山合作社之借款及債務，嗣因甲○○邀同林桂蘭為連帶保證人，分別於民國87年10月7日、88年5月11日，與鳳山合作社簽立新台幣（下同）100萬元、300萬元之借據各1份，且經鳳山合作社分別於87年10月7日、88年5月11日、89年11月10日、90年1月30日放款100萬元、50萬元、150萬元、30萬元與甲○○，甲○○迄今尚積欠如附表所示之本金共計2,959,292元及利息、違約金未清償，被告自得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金受償；至系爭最高限額抵押權之設定義務人林桂蘭固已於87年10月13日死亡，然依民法第881條之11規定，最高限額抵押權不因抵押人、債務人死亡而受影響，故系爭最高限額抵押權之擔保範圍不因此受影響，是以甲○○在林桂蘭死後向鳳山合作社簽立30
0萬元借據所生如附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金債務，於不超過最高限額抵押權之設定金額範圍內，自亦為擔保效力所及，故原告所提債務人異議之訴，並無理由；㈡另被告已於另案（本院95年度移調字第6號）民事清償債務事件中，拋棄對原告超過「959,292元及自94年5月2日起至清償日止，按年息4.72％計算之利息，並自94年6月
3日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金」之債權，故原告請求確認被告對原告之債權在超過959,292元及上揭利息、違約金部分（即如附表編號1、2、3之本金、利息、違約金債權）不存在，並無確認利益等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項如下：㈠林桂蘭於76年5月6日提供其所有坐落高雄縣鳳山市○○○
段第238之112地號土地及其上同段第917號建物（下稱系爭房地），供鳳山合作社設定最高限額60萬元之抵押權，存續期間自76年5月6日至106年5月5日，嗣於86年8月11日申請抵押權內容變更登記，將系爭房地變更設定最高限額
360萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）與鳳山合作社，並於抵押權設定契約書之其他約定事項第1條約定，作為自己及甲○○對於鳳山合作社現在及將來所負之借款、票據、保證及其他一切債務之擔保，而甲○○迄今尚積欠如附表所示本金2,959,292元、利息、違約金未清償，此有76年
5月6日土地建築改良物抵押權設定契約書暨所附其他約定事項（附於95年度執字第48980號卷、本院卷第164頁）、高雄縣鳳山地政事務所函暨所附86年8月11日申請抵押權內容變更登記之土地登記申請書（本院卷第65至69頁）及本院95年度執字第48980號強制執行事件卷內之債權附表可稽。
㈡甲○○於87年10月7日邀同林桂蘭為連帶保證人，向鳳山合
作社簽立面額100萬元借據，鳳山合作社（於93年10月為被告合併）因此筆100萬元借據所生債權則為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，而甲○○該筆100萬元借據所生債務尚有如附表編號4所示之本金959,292元及自94年5月2日起至清償日止，按年息4.72％計算之利息，並自94年6月3日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金未為清償，此有87年10月7日借據1紙（本院卷第19頁）可稽。
㈢甲○○於88年5月11日與鳳山合作社簽立系爭第2筆面額30
0萬元之借據，經鳳山合作社分別於88年5月11日、89年11月10日、90年1月30日放款50萬元、150萬元、30萬元與甲○○，而甲○○尚有如附表編號1、2、3所示之本金、利息、違約金未為清償，此有88年5月11日借據1紙（本院卷第）、撥款通知書3份（本院卷第54至56頁）可稽。
㈣林桂蘭於87年10月13日死亡，系爭房地由原告繼承。
㈤因甲○○尚有如附表所示債務未為清償，經被告以本院94年
度拍字第1411號拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請執行拍賣原告所有之系爭房地，經執行法院以95年度執字第48980號事件（下稱系爭強制執行事件）受理執行在案。
㈥兩造於95年1月26日在本院95年度移調字第6號民事清償債
務事件中調解成立，其內容為「一、乙○○（本件原告）應給付中國信託商業銀行股份有限公司（本件被告）959,292元及自94年5月2日起至清償日止，按年息4.72％計算之利息，並自94年6月3日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金。二、訴訟費用各自負擔。三、乙○○（本件原告）、中國信託商業銀行股份有限公司（本件被告）其餘請求各自拋棄。」，此有本院95年度移調字第6號調解程序筆錄（本院卷第208頁）附卷可稽。
四、原告主張系爭最高限額抵押權之擔保範圍僅為附表編號4之本金、利息、違約金，而不包括如附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金債務部分，故本院系爭強制執行事件所為強制執行程序在超過附表編號4之本金、利息、違約金部分，應予撤銷等情，為被告以前開情詞否認。是本件爭點為㈠林桂蘭與被告前手鳳山合作社間就設定系爭最高限額抵押權，約定擔保範圍是否包括如附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金債務部分？㈡76年5月6日土地建築改良物抵押權設定契約書暨所附其他約定事項（本院卷第164頁）第1條約定，有無違反民法第881條之1有關最高限額抵押權所擔保債權需特定之規定？有無民法第247條之1第2、
4款規定之適用而無效？㈢原告請求確認被告對原告之債權在超過附表編號4之本金、利息、違約金部分不存在，有無確認利益？
五、林桂蘭與被告前手鳳山合作社間就設定系爭最高限額抵押權，約定擔保範圍是否包括如附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金債務部分？㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年臺上字第1097號判例要旨參照）。又按當事人間某筆債權是否列入渠等間設定之最高限額抵押權擔保範圍內，應依當事人間之約定認定之，此與普通抵押權須先有債權後設定抵押權，何筆債權為抵押權所擔保之債權甚為明確之情形迥然不同（最高法院88年度臺上字第2645號判決要旨參照）。經查，林桂蘭於76年5月6日以系爭房地，供鳳山合作社設定最高限額60萬元之抵押權，存續期間自76年5月6日至106年5月5日，嗣於86年8月11日申請抵押權內容變更登記，將系爭房地變更設定最高限額360萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）與鳳山合作社，並於抵押權設定契約書之其他約定事項第1條約定，作為自己及甲○○對於鳳山合作社現在及將來所負之借款、票據、保證及其他一切債務之擔保，而甲○○因於87年10月7日向鳳山合作社簽立面額100萬元借據，迄今尚積欠如附表編號4之本金、利息、違約金，甲○○嗣於88年5月11日再向鳳山合作社簽立面額300萬元借據，迄今尚積欠如附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金，且因甲○○尚有前揭債務如附表所示本金共計2,959,292元及利息、違約金未為清償，經被告以本院94年度拍字第1411號拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請執行拍賣原告繼承林桂蘭而來之系爭房地，經本院系爭強制執行事件受理執行在案等情，已為兩造所不爭執，堪認為真實。則林桂蘭與被告前手鳳山合作社既已於76年5月6日約定系爭最高限額抵押權之擔保範圍包含甲○○對於鳳山合作社「將來」所負之借款債務；又甲○○積欠鳳山合作社如附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金債務，係於系爭最高限額抵押權存續期間內，基於甲○○向鳳山合作社借款之基礎關係而來，且於最高限額360萬元額度內；是依前揭說明，甲○○於88年5月11日與鳳山合作社簽立系爭第2筆面額300萬元借據，其尚未清償之如附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金債務，為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，應可認定。
㈡原告雖主張：林桂蘭早於87年10月13日死亡，不可能於88年
5月11日簽立並擔任第2筆面額300萬元借據之連帶保證人，故系爭第2筆300萬元借據所生債務（即如附表編號1、
2、3所示本金、利息、違約金）並非在系爭最高限額抵押權之擔保範圍內云云。然查系爭最高限額抵押權既有擔保甲○○對於鳳山合作社現在、將來所負之借款債務，且如附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金確係甲○○對於鳳山合作社在系爭最高限額抵押權存續期間內所發生之借款債務，業如前述，故不論林桂蘭有無簽立並擔任第2筆面額30
0萬元借據之連帶保證人，如附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金債務，均已為系爭最高限額抵押權之擔保效力所及，是原告執此主張，並無可採。
㈢原告另主張：由鳳山合作社於借款及撥款時均要求提供擔保
物之抵押人及連帶保證人簽名，可知林桂蘭與鳳山合作社係約定系爭最高限額抵押權以抵押人死亡為抵押權所擔保債權確定之事由，故系爭第2筆300萬元借據所生債務（即如附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金）並非在系爭最高限額抵押權之擔保範圍內云云。然按「最高限額抵押權不因抵押權人、抵押人或債務人死亡而受影響。但經約定為原債權確定之事由者，不在此限。」，此為96年9月28日修正施行之民法第881條之11所明定，其立法理由謂：最高限額抵押權之抵押權人、抵押人或債務人死亡，其繼承人承受被繼承人財產上之一切權利義務，其財產上之一切法律關係，皆因繼承之開始，當然移轉於繼承人（民法第1147條、第1148條參照），故最高限額抵押權不因此而受影響。次按修正之民法第881條之11，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此於民法物權編施行法第17條亦有明文。而本件系爭最高限額抵押權係於76年5月6日設定，嗣於86年8月11日變更登記抵押權內容為最高限額360萬元，業如前述，依上開說明，自有民法第881條之11規定之適用，先予敘明。經查，系爭最高限額抵押權之抵押人林桂蘭業於87年10月13日死亡，而遍觀林桂蘭所簽立76年5月6日土地建築改良物抵押權設定契約書暨所附其他約定事項（附於95年度執字第48980號卷、本院卷第164頁），並無以抵押人死亡作為抵押權所擔保債權確定事由之約定，故依民法第881條之11規定，系爭最高限額抵押權自不因抵押人林桂蘭死亡而受影響。至鳳山合作社於借款及撥款時有要求抵押人及連帶保證人簽名乙節，固據證人即被告公司職員丁○○證稱在卷（本院卷第102、103頁），然此僅為金融機構放款之一般對保手續，與系爭最高限額抵押權之設定暨約定事項，乃屬不同之作業程序，是原告執此主張，亦無可採。
六、系爭最高限額抵押權其他約定事項第1條有無違反民法第88
1條之1規定？有無民法第247條之1第2、4款規定之適用而無效？㈠原告主張系爭最高限額抵押權其他約定事項第1條，違反民
法第881條之1有關最高限額抵押權所擔保債權需特定之規定云云。然按系爭最高限額抵押權擔保範圍載明於其他約定事項第1條：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人鳳山合作社為擔保對貴社現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高額度以內之清償及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」，有該其他約定事項（本院卷第164頁）在卷可稽，是該約定事項業已說明系爭最高限額抵押權擔保之基礎法律關係諸如「借款、票據、保證、開發國內信用狀、損害賠償等債務」之約定，其擔保之對象既已明確，故原告上揭主張，亦無足採。
㈡原告主張系爭最高限額抵押權其他約定事項第1條乃定型化
契約，其約定內容加重當事人之責任，且加重部分未以明顯文字顯示，亦未口頭告知林桂蘭，對當事人有重大不利益，應依民法第247條之1第2、4款規定無效云云。經查：
⑴按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，民法第247條之1固定有明文。然所謂定型化契約應受衡平原則之限制，係指締約之一方已預先擬定契約條款，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，此時始應適用衡平原則以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而須忍受不締約之不利益，故縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠之原則。
⑵經查，系爭最高限額抵押權其他特約事項乃被告為經營金
融業務與不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，屬定型化契約之態樣，自有民法第247條之1規定之適用。惟觀諸系爭最高限額抵押權擔保範圍條款約定，其列於「其他特約事項」之首，使用字體並未較其他約定條款字體為細小，此與部分定型化契約制訂者將約定之重要事項故意以較小之字體記載並藏置於契約不明顯處，二者顯不相同，難謂被告有何違反誠實信用原則。又基於契約自由原則，借款人向銀行提出借款之要約，銀行並無強制承諾之義務，依一般銀行實務，須審酌借款人之資力、信用及有無提供相當擔保等要件，作為是否放款及範圍之依據，其中就最高限額抵押權設定方式，銀行所冒之風險較低，較能增強其對於借款人之放款意願，借款人亦能以較優惠之條件或較低之放款利率自銀行獲得融資。目前銀行抵押貸款之放款利率，遠低於民間借貸利率，故銀行以是否提供抵押物擔保及抵押擔保之效力範圍等因素，作為考量依據，乃平等互惠。而是否訂定抵押權設定契約書、擬設定以特定債權為範圍之普通抵押權或最高限額抵押權、或擬提供何種價值之抵押物、最高限額抵押權之存續期間、甚而借款之利息等等，於簽約前均任由當事人自由決定。而系爭最高限額抵押權擔保範圍條款之對象固定、明確，復以360萬元之金額為限，抵押人林桂蘭所負之責任亦非無從確定，尚不致令林桂蘭負擔不可預測之債務。從而，林桂蘭既依契約自由原則決定其是否訂約，並非無選擇締約與否之餘地，亦無被告挾其經濟上優勢地位，迫使林桂蘭於訂約當時處於無從選擇締約對像、無從磋商變更之情況，乃兩造係立於同等地位而簽訂系爭最高限額抵押權契約，尚難遽指上開條款有何加重林桂蘭責任或對林桂蘭有重大不利益而顯失公平之情事。故從定型化契約解釋原則，自無從認系爭最高限額抵押權其他約定事項第
1條之約定為無效。
七、原告請求確認被告對原告之債權在超過附表編號4之本金、利息、違約金部分不存在，有無確認利益？按所謂即受判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確定判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年度台上字第1031號判例可資參照。
經查，兩造於95年1月26日在本院95年度移調字第6號民事清償債務事件中調解成立，其內容為「一、乙○○（本件原告）應給付中國信託商業銀行股份有限公司（本件被告）959,292元及自94年5月2日起至清償日止，按年息4.72％計算之利息，並自94年6月3日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金。二、訴訟費用各自負擔。三、乙○○（本件原告）、中國信託商業銀行股份有限公司（本件被告）其餘請求各自拋棄。」，此有本院95年度移調字第6號調解程序筆錄（本院卷第208頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，並據被告於本院言詞辯論稱：對於原告所主張被告對其債權在超過附表編號4之本金、利息、違約金部分不存在乙節，並不爭執等語（本院卷第187頁）。則被告對原告提起確認之訴部分既不爭執，且已拋棄其對原告超過附表編號4之本金、利息、違約金部分之債權，故原告就此部分法律關係之存否已屬明確，原告在私法上之地位已無受侵害之危險，是原告就此部分提起確認之訴，應無確認利益。
八、綜上所述，原告以如附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金債務，不在系爭最高限額抵押權擔保範圍內，且系爭最高限額抵押權其他約定事項第1條，應依民法第247條之
1第2、4款規定無效，故提起債務人異議之訴，請求就系爭強制執行事件所為強制執行程序在超過附表編號4之本金、利息、違約金部分，應予撤銷，並請求確認被告對原告之債權在超過附表編號4之本金、利息、違約金部分不存在云云，為無足採。被告抗辯系爭最高限額抵押權不因抵押人死亡受影響，附表編號1、2、3所示本金、利息、違約金債務，為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，且因被告已拋棄對原告超過附表編號4之本金、利息、違約金部分之債權，，故原告請求確認被告對其債權在超過附表編號4之本金、利息、違約金部分不存在，無確認利益等語，即屬可信。從而，原告依強制執行法第14條第2項之規定，提起債務人異議之訴，及請求確認上揭債權不存在，均屬無據，請求不應准許，自應駁回其訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與本件判決結果或兩造協定之爭點均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年11月20日
民事第四庭審判長法官黃國川
法官李嘉益法官郭瓊徽上為正本，係依原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年11月20日
書記官簡文清