裁判字號：最高法院90年台非字第359號刑事判決
裁判日期：民國90年10月25日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十年度台非字第三五九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國八十九年一月二十七日第二審確定判決（八十八年度上易字第四八○六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第四四七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又刑事訴訟法第三百七十一條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。惟第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為要件。查本件被告因且竊盜案件，經原審法院定於九十年一月二十日上午九時五十分審理之傳票，固經郵務送達於被告之台北縣○里鄉鄉○○○街○○號住所，由其父 柳連發 收受，有送達證書可稽。惟被告在審理期日前之同年月九日，即因另涉嫌竊盜案件，被羈押在台灣雲林看守所，至同年三月二日起轉接執行偽造文書案有期徒刑六月，有台灣雲林地方法院檢察署九十年八月三十一日雲檢 惟仁 字第一九三三八號函暨附件台灣雲林地方法院押票、台灣雲林地方法院檢察官執行指揮書等件影本可稽。則原審前開審理期日，被告既被羈押在台灣雲林看守所，原審未於審判期日前將審判期日傳票囑託該所長官送達，亦未於審判期日提解被告到庭，是被告未能於原審所定上述審判期日到庭，係因身體被拘束，有正當之理由。原審竟以被告經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭，而不待其陳述逕行判決，依首開說明，其審判程序自有違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭者為限，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有同法第四百四十七條第一項第一款之適用。本件原審法院定期於民國九十年一月二十日上午九時五十分審判，其傳票固經郵務送達台北縣○里鄉○○○街○○○號被告住所，由乃父柳連發於同年一月六日代為收受。但被告自八十八年三月十四日至八十九年一月三日另犯竊盜案件十六次，由警局隨案移送（嗣經偵查終結，檢察官認此部分犯行與本件犯罪事實，為連續犯，為本件確定判決效力所及，於八十九年六月五日以台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第二五三號處分書處分不起訴），經檢察官聲請，被台灣雲林地方法院羈押於台灣雲林看守所，迄同年三月二日轉接執行另一偽造文書案有期徒刑六月，有台灣雲林地方法院檢察署九十年八月三十一日 雲檢惟仁 字第一九三三八號函，暨附件台灣雲林地方法院押票、該署檢察官執行指揮書影本可稽。是於原審前述審判期日，被告既被羈押於台灣雲林看守所中，原審未依刑事訴訟法第五十六條第二項規定囑託該監所長官送達傳票予在押被告，而逕送其住所，已難謂合法傳喚；且原審復未於審判期日提訊被告，被告遭羈押自無從到庭，尤難認被告之未到庭為無正當理由。故原審以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為由，而不待其陳述逕行判決，顯然於法有違。又被告既未於審判期日到庭，則第一審檢察官上訴意旨，指被告連續行竊多次，顯有犯罪習慣，請求諭知被告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作等情，被告無從答辯而行使其訴訟防禦權，原審對此亦未能踐行調查證據，却逕依檢察官之聲請，將第一審諭知被告連續攜帶兇器竊盜罪、論處有期徒刑一年二月之判決，予以撤銷，改判仍論被告連續攜帶兇器竊盜罪名，但加重量處有期徒刑二年、併應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年，為更不利於被告之判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查而顯然於判決有影響之情事，其違誤甚明。非常上訴理由所指本件由原審未經合法送達，不待被告陳述而逕行判決之違法，應已包含上開違誤在內。案經確定，且對被告不利，上訴人執此指摘原判決違法，洵有理由。為維持被告審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國九十年十月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二十九日