裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第323號民事判決
裁判日期：民國107年10月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣橋頭地方法院民事判決107年度訴字第323號原告 袁梅生 訴訟代理人 劉忠勝 律師被告 鄭進來 訴訟代理人 鐘育儒 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就如附表所示之不動產，於民國一○五年九月十三日設定登記抵押權所擔保之債權，於超過本金新臺幣肆拾萬壹仟伍佰元及自民國一○六年二月十四日起至清償日止按週年利率百分之二十計算之利息及按週年利率百分之五計算之違約金部分對原告不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告原起訴請求被告應將如附表所示之建物及土地（下稱系爭房地）於民國105年以高雄市政府地政局楠梓地政事務所（下稱楠梓地政事務所）楠專字第017150號收件、登記日期105年9月13日所設定第二順位擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及於105年以楠梓地政事務所楠專字第017160號收件，登記日期同為105年9月13日所設定之預告登記（下稱系爭預告登記）均予以塗銷，嗣具狀追加備位聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權就超過本金401,500元及其利息等部分不存在（本院卷第7
8、92頁）。被告雖以原告所為訴之追加有礙被告之防禦及訴訟之終結而不同意追加云云，惟原告所為追加之訴與原請求塗銷抵押權登記之訴，均係審究系爭抵押權所擔保之債權是否存在及其數額，基礎事實尚屬同一，證據可以共通，合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊所有之系爭房地固於105年9月3日設定系爭抵押權予被告，約定存續期間至105年12月11日，同日並以系爭房地設定系爭預告登記，內容為所有權移轉之請求權。惟兩造未發生任何消費借貸契約，亦未就系爭房地為所有權移轉之約定，系爭抵押權實無被擔保之債權存在，且系爭預告登記之原因亦不存在，均應予以塗銷。縱系爭抵押權所擔保之債權存在，然被告僅交付借款401,500元，且依被告提出之借款契約書已有賠償總額預定性違約金之約定，被告不得再請求遲延利息，至違約金部分於被告催告伊清償前亦無由起算，且應酌減至週年利率5%始為衡平。為此，爰依民法第767條規定提起本訴等語，先位聲明：被告應將系爭抵押權及系爭預告登記均予以塗銷；備位聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權就超過本金401,500元及其利息等部分不存在。
二、被告則以：原告與訴外人即原告之子 徐耀華 於105年9月初因有資金需求，透過華城國際行銷有限公司（下稱華城公司）與伊結識，經談妥借貸條件並約定以原告所有系爭房地作為借貸之擔保，伊遂於105年9月12日委託華城公司員工 凃芳文 南下高雄，確認原告借貸真意及系爭房地確為原告所有後，與原告簽立借款契約書，約定借款金額為50萬元（下稱系爭借款），並由原告與徐耀華另簽發同額本票作為擔保，原告復偕同凃芳文、代書等人前往楠梓地政事務所辦理系爭抵押權登記及系爭預告登記，嗣於同年月14日伊接獲楠梓地政事務所核發系爭抵押權設定證明書後，伊即委託訴外人即伊之子 鄭家豪 將401,500元（扣除預收3個月利息45,000元及媒介借貸之中間人費用、設定規費53,500元）匯入原告指定之帳戶，清償期為約定之債權確定日期即105年12月11日。詎原告僅依約清償2期利息後即置之不理，迄今尚積欠本金50萬元及利息、違約金未清償，其請求塗銷系爭抵押權及系爭預告登記並無理由。又原告擁有多筆高雄市精華區房地及股票利得，並非無資力之人，兩造所為違約金之約定並無出於錯誤、不平等地位之情形，原告主張應予酌減亦無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地為原告所有。
㈡原告於105年9月13日以系爭房地設定系爭抵押權予被告，約
定擔保債權確定期日為105年12月11日，經楠梓地政事務所以楠專字第017150號收件。
㈢原告於105年9月13日以系爭房地設定系爭預告登記，內容為
所有權移轉之請求權，經楠梓地政事務所以楠專字第000000號收件。
㈣鄭家豪於105年9月14日匯款401,500元至原告之中國信託商
業銀行東高雄分行帳號000000000000號之帳戶（下稱系爭中國信託銀行帳戶）。
四、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？倘是，擔保範圍為何？㈡原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？㈢系爭預告登記之原因是否存在？原告請求塗銷系爭預告登記
，有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？倘是，擔保範圍為何？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院42年台上字第170號判例、98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。查原告主張兩造間並無成立借貸契約，系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，依前開說明，被告自應就其與原告間有借貸意思表示合致及交付借款之事實負舉證責任。
⒉被告主張原告向其借款50萬元，其委託凃芳文辦理借貸並設
定系爭抵押權及預告登記，嗣於105年9月14日委由鄭家豪匯款401,500元至原告之系爭中國信託銀行帳戶，而原告僅於105年12月15日及106年1月17日各給付15,000元利息後即未依約繳息等情，業據提出借款契約書、借款切結書、本票、抵押權設定契約書、系爭中國信託銀行帳戶存摺封面、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書（回條聯）及被告之新北市板橋區農會帳戶存摺封面暨內頁明細等件為證（本院107年度審訴字第49號卷《下稱審訴卷》第94至101頁；本院卷第44頁），並有系爭房地登記謄本、楠梓地政事務所收件日期字號105年9月12日楠專字第01750號、第017160號土地登記申請書、抵押權設定契約書、預告登記同意書等在卷可稽（審訴卷第28至41頁），且據證人凃芳文於本院結證稱：借款契約書、借款切結書及本票是105年9月12日由原告及其子徐耀華一起簽名，當天伊及代書、被告員工 莊天生 均有在場，簽約前伊有先去看系爭房地，伊認為有50萬元之價值，故被告即同意借給原告50萬元而簽立上開文書；伊有與原告及徐耀華、莊天生、代書的助理 蘇詠倫 一起去地政機關送件辦理設定系爭抵押權及系爭預告登記，是先去楠梓地政辦理設定登記，然後當場在地政機關簽立上開文書，兩造當時有約定借款匯到原告的帳戶，因為擔心債務人之後還會到處借錢，所以做預告登記等語（本院卷第36至37、41頁）。依此，足見原告確曾於105年9月12日與徐耀華簽立「借款金額：50萬元、利息：以年利率20%計算利息、違約金：按每萬元日息20元計算」之借貸契約書、本票，並由原告於借款切結書簽名及用印，是兩造確有消費借貸之合意，並以系爭房地設定系爭抵押權及系爭預告登記以為擔保，嗣原告並收受被告所匯入之415,000元而有借款交付之事實，堪以認定。原告雖主張系爭中國信託銀行帳戶並非其管理使用，其亦未持有帳戶存摺，而認不得以被告匯款至該帳戶即認已有借款交付之事實云云，然該帳戶係為原告之名義，原告自得以所有人之身分管領支配帳戶，尚無從以其並未實際使用該帳戶，遽為有利於原告之認定。
⒊而按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生
效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院88年度台上字第1346號判決意旨參照）。觀諸被告提出借款契約書、借款切結書、本票所示，借款人為原告及徐耀華，借款契約書雖未約定其2人負連帶責任，惟其2人既為本票之共同發票人，而非分別簽發各自借款額度之本票，顯見約定其2人就借款負連帶清償之責。又被告固主張原告向其借款50萬元，且借款契約書及本票所載金額亦為50萬元，然被告係預扣3個月利息45,000元、介紹人仲介費用及設定規費等53,500元，合計98,500元後，僅交付借款415,000元，業據被告自承在卷在卷（審訴卷第92頁），另證人凃芳文亦證稱：伊是受徐耀華委託找金主，介紹費用約定借款本金50萬元的6%即3萬元，伊在全部辦完後隔2、3天，被告將介紹費、代書費、規費、車馬費一起匯給伊，總共匯給伊5萬多元（含介紹費3萬元）等語（本院卷第39頁），則依上開說明，借款之本金應以利息預扣後實際交付之金額為準，而證人凃芳文雖證稱係受徐耀華之委託找金主，惟其為兩造辦理借貸、委託代書辦理系爭抵押權及預告登記等事宜，且由被告支付其仲介費、車馬費等相關設定規費，應認其係受兩造之共同委任，且被告並未舉證證明應由原告負擔上述費用，難認應自借款本金中扣除。準此，借貸本金應為415,000元，堪以認定。另依卷附借款契約書所載，約定年利率為20%、違約金則以每萬元日息20元計算（審訴卷第94頁），而依借款切結書第2條約定「立切結書人同意每期按立書日之前準時繳付本息，如有一次未付或延付，即尚（按：應為『喪』之誤植）失期限利益，所貸借款視同全部到期，絕無異議」（審訴卷第95頁），參以原告僅於105年12月15日、106年1月17日各匯款15,000元至被告所有之新北市板橋區農會帳戶（審訴卷第100、101頁；本院卷第44頁），而被告已持原告及徐耀華共同簽發之同額本票聲請裁定准予強制執行，經臺灣新北地方法院107年度司票字第171號裁定「50萬元及自106年2月14日起至清償日止按年利率20%計算之利息准予強制執行」，是被告雖主張應自105年12月11日即約定之債權確定期日起算遲延利息，惟依上開說明，原告於106年1月17日尚有依約給付利息，難認自斯時已屬違約而有借款切結書第2條所稱債務視為全部到期之情形。又系爭抵押權為最高限額抵押權，擔保範圍為借款、透支、貼現、墊款、票據契約（審訴卷第35頁背面），且兩造不爭執系爭抵押權所擔保之原債權於約定之105年12月11日已歸於確定，則系爭抵押權所擔保債權包括借款及票據，而原告與徐耀華共同簽發之本票既係擔保借款之清償，另借款契約書並未記載清償期，雖證人凃芳文於本院係證稱：清償期好像是說要借一期就是3個月云云（本院卷第38頁），顯然其亦不確定清償期為何，是遲延利息之起算日應自被告提示本票日即106年2月14日起算，方屬允當。
⒋再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。而違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。被告固以依借款契約書記載按每萬元日息20元計算違約金云云，惟本院審酌被告請求遲延利息之週年利率為20%，高於近年來國內貨幣市場已大幅調降之利率甚多，被告復未舉證除利息損失外更有何損害，則其請求以週年利率20%計算之違約金，顯屬過高，對原告有失公平。被告雖以原告有多筆房產及投資而認基於契約自由原則應受拘束云云，徵諸上開說明，自不足採，爰予酌減至週年利率5%為適當。
⒌從而，系爭抵押權所擔保之債權應為本金415,000元，及自
106年2月14日起至清償日止，按年利率20%計算利息及5%計算違約金範圍內仍屬存在，逾此部分之債權則不存在。
㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。又按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項亦有明文。是系爭抵押權所擔保之債權範圍，不僅限於借款本金，尚包括法定遲延利息及實行抵押權之費用等在內。原告雖僅積欠被告上開債務，惟其債務尚未清償完畢，揆諸上開說明，於抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，原告自不得請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，是原告此部分之請求自無理由。
㈢系爭預告登記之原因是否存在？原告請求塗銷系爭預告登記
，有無理由？⒈按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記
名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力，土地法第79條之1定有明文。又預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。而預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。
⒉查原告就系爭房地設定系爭預告登記予被告，其內容為「保
全不動產所有權移轉請求權」，有土地登記申請書及預告登記同意書附卷可參（審訴卷第40至41頁），另依證人凃芳文前開證述亦可知悉係為避免原告再向他人借款，足見被告係為增加借款債權之擔保，而另要求原告提供系爭房地設定系爭預告登記，而原告既對被告仍有前揭債務存在而有保全之必要，徵諸上開規定及說明，其請求被告塗銷系爭預告登記，自屬無據。
六、綜上所述，原告先位聲明請求塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，並無理由，備位聲明請求確認債權超過本金401,500元及自106年2月14日起至清償日止按週年利率20%計算之利息及按週年利率5%計算之違約金部分不存在，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國107年10月12日
民事第三庭法官楊捷羽以上正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月12日
書記官周素秋附表：
┌────────────────────────────────────────┐│土地：│├─┬──────────────────┬───────┬───────────┤│編│土地坐落│面積│權利範圍││├───┬───┬───┬──┬───┼───────┤││號│市○區○段│小段│地號│平方公尺││├─┼───┼───┼───┼──┼───┼───────┼───────────┤│⒈│高雄│左營│新庄│五│1082│1305.00│10,000分之78│├─┼───┼───┼───┼──┼───┼───────┼───────────┤│⒉│高雄│左營│新庄│五│1084│1354.00│10,000分之78│├─┴───┴───┴───┴──┴───┴───────┴───────────┤│建物︰│├─┬──┬─────────┬───────┬────────────┬────┤│編│建│基地坐落│建築式樣│建物面積（平方公尺）│權利範圍│││││主要建築│││││├─────────┤材料及房├─────┬──────┤││││建物門牌│屋層數│樓層面積合│附屬建物用途│││號│號│││計│及面積││├─┼──┼─────────┼───────┼─────┼──────┼────┤│１│984│高雄市○○區○○段│鋼筋混凝土造│95.11│陽台：13.46│全部││││五小段1082地號│16層││花台：4.72││││├─────────┤│││││││高雄市左營區新庄仔││││││││路73巷12號9樓│││││├─┴──┴─────────┴───────┴─────┴──────┴────┤│共有部分：新庄段五小段1097建號，權利範圍：10,000分之94│└────────────────────────────────────────┘