裁判字號：最高法院98年台上字第2346號民事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十八年度台上字第二三四六號上訴人乙○○訴訟代理人 方文賢 律師被上訴人甲○（台灣）商業銀行股份有限公司嘉義分公司法定代理人丙○○訴訟代理人 葉張基 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年十月十四日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張訴外人嘉雲南建設開發股份有限公司（下稱嘉雲南公司）於民國八十五年六月十三日以其所有坐落在訴外人 王麗雪 等人所有嘉義市○○○段三○三之六五號等七筆土地（下稱系爭土地）上，建號為四三三九等號之七棟建物（下稱系爭建物），每棟各設定新台幣（下同）七百五十萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被上訴人（合併前原為華僑商業銀行股份有限公司嘉義分行），供為王麗雪向被上訴人借款之擔保。嗣被上訴人因王麗雪積欠其七千三百四十萬八千元之借款債務（下稱系爭借款債務）無法清償，乃要求嘉雲南公司簽發同面額指定其為擔當付款人之本票（下稱系爭本票）乙紙作為保證，並經王麗雪背書後交付被上訴人收執。被上訴人屆期提示該本票未獲付款，雖即於八十七年五月間以台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）准予拍賣抵押物裁定（八十七年度拍字第六二二號，下稱第六二二號裁定），為執行名義聲請拍賣抵押物（系爭建物）（八十七年度執字第五七九四號），再由其以債權人之身分承受該拍賣物。惟嘉雲南公司設定系爭抵押權登記及簽發系爭本票予被上訴人之目的，既僅在擔保及保證王麗雪積欠被上訴人之借款債務，其對被上訴人實未負有任何債務。乃被上訴人竟持第六二二號裁定聲請強制執行嘉雲南公司所有之系爭建物，並承受之，顯係違法行使抵押權而受有五百萬元以上之不當利得，致侵害嘉雲南公司之權利，依法應返還該利益。伊對嘉雲南公司有五百萬元借款債權為其債權人，因該公司怠於向被上訴人行使權利，伊自得行使代位權。爰依不當得利、侵權行為及代位權之法律關係，請求被上訴人給付嘉雲南公司五百萬元及自九十四年一月五日（訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息並由伊代位受領之判決。經原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定：嘉雲南公司與王麗雪間訂定合建協議書（下稱系爭合建契約），約定由王麗雪提供系爭土地為基地予嘉雲南公司興建房屋出售，並以該土地設定最高限額一億一千六百二十八萬元之抵押權登記予被上訴人暨嗣由嘉雲南公司以系爭建物設定系爭抵押權為擔保，各向被上訴人借款九千六百九十萬元及申請建築融資一億三千八百萬元，均應被上訴人之要求，由嘉雲南公司簽發、王麗雪背書之本票交付被上訴人以備償其借款債務。則就其等分別向被上訴人消費借貸及申請建築融資，再簽交本票予被上訴人之關係而言，即與被上訴人間另有本票之發票人（嘉雲南公司）、背書人（王麗雪）及執票人（被上訴人）之票據法律關係存在，且嘉雲南公司簽發該本票之行為係在其與王麗雪間所訂系爭合建契約之約定範圍，並因此衍生其對被上訴人之票據債務。是嘉雲南公司在系爭本票上既為發票人，而無為保證意思表示之記載，票據法復無關於發票保證人之規定，其與王麗雪間即未另行成立委任（保證）契約，難謂嘉雲南公司就系爭本票之發票行為已違反公司法第十六條規定而有無效之情事，自不得免除其本票發票人之責任，而其對被上訴人所負之系爭本票債務經查又在系爭抵押權所擔保之債權範圍內，則被上訴人嗣以台灣台南地方法院（下稱台南地院）所核發確定之八十六年度促字第一六一八四號支付命令及第六二二號裁定為執行名義，聲請嘉義地院實施強制執行拍賣系爭抵押物（承受）而受部分清償（五百萬元以上），在該支付命令未被依再審程序予以廢棄失效確定前，應無侵權行為或不當得利可言。從而，上訴人以其為嘉雲南公司之債權人，依不當得利、侵權行為及代位權之法律關係，請求被上訴人給付五百萬元之本息，並由其代位受領，為無理由，不應准許等情，並說明兩造其餘攻擊防禦方法無庸逐一論述之理由。因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，經核於法洵無違誤。查上訴人主張其對嘉雲南公司有五百萬元之借款債權，固已取得台南地院核發之八十九年度促字第三二四三一號確定支付命令，在該確定支付命令未經法定程序予以廢棄前，原審逕認其無該借款債權存在，而不得行使代位權云云。縱有未當，但被上訴人對嘉雲南公司既有系爭本票之票據債權，且該債權亦在系爭抵押權所擔保之債權範圍內，其依法行使抵押權拍賣系爭抵押物受償，對嘉雲南公司並無侵權行為或不當得利情事，原審已具論如前，即無容上訴人代位行使嘉雲南公司之權利，請求被上訴人返還五百萬元本息之餘地。原判決所為上訴人對嘉雲南公司無五百萬元借款債權之不當認定，對於原判決之結果仍不生影響。上訴意旨，徒就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使，暨已詳析之法律判斷及其他贅述之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十日
最高法院民事第三庭
審判長法官蘇茂秋
法官陳碧玉法官王仁貴法官張宗權法官陳重瑜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二十一日
Ａ