裁判字號：最高法院98年台上字第2339號民事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：請求離婚等
最高法院民事判決九十八年度台上字第二三三九號上訴人乙○○訴訟代理人 田禮嘉 律師被上訴人甲○○上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十八年七月十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十八年度家上字第二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人主張：兩造於民國八十四年三月三日結婚，婚後育有一女 方誼欣 （000年0月000日生）。兩造婚後未及二年，即各自生活，甚少見面，互不往來，彼此生活無交集，女兒之撫育費用均由伊負擔。被上訴人自九十六年三月起，不斷向伊工廠員工表示欲與伊離婚，並揚言放火燒工廠與伊同歸於盡等；於同年六月十一日晚間，突至伊香港住所鬧事，經報警處理始離去；復於同年七月十八日持木棍敲破伊工廠貨車，並毀損機器及貨品。被上訴人對伊有惡意遺棄及施以不堪同居之虐待之情。且被上訴人已無維持婚姻之意，兩造間夫妻共同生活之誠摯相愛基礎業已動搖，婚姻已生破綻，難以維持。爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款及第二項之規定，求為准伊與被上訴人離婚之判決。並就被上訴人之反訴抗辯稱：兩造分居已逾十年，夫妻感情不再，無法同居等語。
被上訴人則以：兩造婚後共同營商，伊親自在大陸管理工廠，自八十四年至九十六年二月間，平日居住深圳工作，週末回香港與上訴人同住，兩造並無分居。嗣因於九十六年三月間伊擬將母親接往大陸同住照顧，遭上訴人堅決反對，並以離婚相脅，伊不得已始獨自返回大陸。乃上訴人先於九十六年五月間，更換香港住處門鎖，禁止伊回家；再於同年七月，又更換大陸工廠內伊辦公室、住宿處等鎖匙，不准伊進入工廠；甚於同年年底，更傳真離婚協議書要求伊簽署。伊對上訴人並無虐待或遺棄情事，兩造間婚姻破綻未達無法繼續維持之程度，且上訴人就該破綻可歸責程度較重，其亦無從訴請裁判離婚等語置辯。並提起反訴主張：上訴人並無不能與伊同居之正當理由，自應履行與伊同居之義務。依兩造結婚當時民法第一千零二條之規定，妻應以夫之住所為住所，然上訴人婚後未曾至伊台中市住所與伊同居，且更換兩造香港住處門鎖，拒絕與伊同居，爰依民法第一千零一條前段規定，反訴求為命上訴人與伊同居之判決。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改為判決駁回上訴人離婚之本訴，並就反訴部分，命上訴人與被上訴人同居。無非以：兩造於八十四年三月三日結婚，婚姻關係仍存續中。上訴人主張被上訴人揚言欲與其離婚，恐嚇要放火燒工廠，至其住所吵鬧，毀損工廠貨車玻璃、機器等情，為被上訴人所否認，上訴人復無法舉證證明之，則其以之為本，主張其受有不堪繼續同居之虐待，難認有據。兩造結婚後，因營商之工廠與住家分在大陸深圳及香港北角，於兩造失和前，被上訴人乃平日住居大陸深圳工作，週末返回香港，有其護照之出入境香港資料（影本）可稽。而上訴人於九十六年五月間更換香港北角住處之門鎖等，禁止被上訴人進入；同年七月再更換大陸工廠被上訴人辦公室、住宿處等鎖匙，不准被上訴人進入工廠等情，均為上訴人所不爭執，可知被上訴人九十六年五月後未與上訴人同居之事，不可歸責之。上訴人無正當理由拒絕與被上訴人同居，自不得以被上訴人未給付別居期0生活費等而主張被上訴人有惡意遺棄。依證人即上訴人胞弟 洪建發 及兩造之女兒方誼欣所證述兩造相處之情形觀之，兩造確係個性、工作、生活等問題，相處不融洽；然兩造間之摩擦並非不能藉由雙方的相互溝通、檢討與包容，以求解決，謀婚姻之和諧。是兩造間之爭執，尚未達不能修復之程度。參以證人洪建發所述上訴人不太能接受被上訴人家裡環境等語、證人方誼欣證述九十六年六月當天，被上訴人至上訴人香港住處，哭訴其母親之事，抱怨上訴人對其母親不好、對女兒說謊等情、及證人即被上訴人之姊 方綉梅 證稱因被上訴人擬攜母親同赴大陸，遭上訴人反對，上訴人始提出離婚等；暨證人 李輝煌 亦證稱上訴人有打電話要被上訴人不可以帶媽媽去大陸等詞，相互以觀，被上訴人所辯兩造間婚姻發生破綻，係導因於九十六年三月間上訴人不同意其攜母親至大陸安養等情，並非虛妄。則上訴人就兩造間感情日益冷漠甚至決裂事，可歸責性大於被上訴人。從而，上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款及第二項之規定，對被上訴人提起離婚之本訴，均非有理。其次，夫妻互負同居之義務，為民法第一千零一條所明定，故主張不能同居者應負舉證責任。上訴人與被上訴人既為夫妻關係，其拒不履行同居義務，又無法證明有不能履行同居義務之正當理由，是被上訴人反訴請求上訴人履行同居，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。查兩造因個性、工作、生活等問題，相處不融洽，為原判決認定之事實。果爾，加以上訴人主張兩造曾談判離婚，僅因被上訴人要求財產金額過高而未果，復被上訴人對上訴人及其親友提起詐欺及侵占之刑事告訴等情，為被上訴人所不否認（一審卷第二宗一九頁、原審卷七六頁），則上訴人主張兩造均無維持婚姻意願，已無法共同生活，似非全然無據。乃原審不察，就上訴人上開主張恝置不論，率認兩造間之爭執未達不能修復之程度，上訴人不得請求離婚及拒絕與被上訴人同居，自嫌速斷，有理由不備之違法。所為上訴人本訴（離婚）及反訴（履行同居）均敗訴之判決，即有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福聲
法官鄭玉山法官黃義豐法官劉靜嫻法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二十三日
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