裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上更(一)字第14號民事判決
裁判日期：民國97年10月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上更㈠字第14號上訴人花旗（台灣）商業銀行股份有限公司嘉義分行法定代理人甲○○訴訟代理人 葉張基 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 方文賢 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年05月17日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴字第05號），提起上訴判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於97年09月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠本件並不符合民法第二百四十二條代位權行使之要件：
⑴按最高法院（民國﹝下同﹞49年度台上字第1274號）判例：
「代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。」⑵民事訴訟法第三百四十二條規定：「聲明書證，係使用他造
所執之文書者，應聲請法院命他造提出。前項聲請，應表明下列各款事項：應命其提出之文書。依該文書應證之事實。文書之內容。文書為他造所執之事由。他造有提出文書義務之原因。前項第一款及第三款所列事項之表明顯有困難時，法院得命他造為必要之協助。」被上訴人對於丙○○○○○○股份有限公司（以下簡稱丁○○公司）是否有五百萬元之債權？原判決以上訴人未舉證為由而採信被上訴人對丁○○公司有新台幣（下同）五百萬元之債權，為確認事實真相，上訴人更審前引用民事訴訟法第三百四十二條規定，請求鈞院命被上訴人提出其債權之原始憑證。
⑶至於丁○○公司係因「開始營業後自行停止營業六個月以上
」，致經濟部於九十一年二月二十七日以經授中字第09134652090號函命令該公司解散，嗣於九十一年六月十四日以經授中字第09134715690號函廢止丁○○公司之公司登記。但被上訴人對於丁○○公司之債權（上訴人仍否認之），據上訴人所主張之借貸時間係在八十四年以前，被上訴人遲至約五年後（即89年07月中旬）始向台南地院聲請支付命令（在上訴人87年10月間實行抵押權之後），等到丁○○公司遭經濟部於九十一年間廢止公司登記後兩年，始於九十三年十一月二十六日提起本件代位訴訟，期間將近十年，相關時點非常不合常理，故上訴人否認被上訴人對丁○○公司有五百萬元債權存在之事實。
⑷經鈞院調取台灣台南地方法院（89年度促字第032431號）
支付命令卷宗，被上訴人所主張之債權雖為借款債權（支付命令亦據此記載），但其所提出之證據，僅為訴外人丁○○公司所簽發面額五百萬元（票號：AA0000000）之支票乙紙，並無任何實際匯款記錄；故被上訴人根本沒有實際給付五百萬元給訴外人丁○○公司之行為，不符合民法第二百四十二條代位權行使必需以「代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在」之要件。
㈡被上訴人嗣後提出更審前證一至證三號該等證據（見本院上
訴卷第124至129頁），有下列問題，上訴人否認之：⑴被上訴人匯款一百萬元給訴外人戊○○，與本案無關。訴外
人戊○○是否有匯款七百萬元給丁○○公司，被上訴人並未提出匯款單，且被上訴人所提之存摺並無法證明匯款去向，上訴人否認之。
⑵退步言之，縱使證明訴外人戊○○確實有匯款七百萬元給丁
○○公司，亦與本案無關；且該七百萬元之定義為何？是借貸、買賣或是其他法律關係，被上訴人均無法證明。
⑶被上訴人匯款一百萬元入訴外人戊○○帳戶內已經混同，被
上訴人並未能證明訴外人戊○○匯款給丁○○公司之七百萬元，包括被上訴人之一百萬元。
⑷如被上訴人當時確實借款一百萬元給丁○○公司，為何不直
接匯款給丁○○公司？卻迂迴地匯款一百萬元給訴外人戊○○？此與常情顯然不符。
⑸丁○○公司有無返還二百萬元給訴外人戊○○？被上訴人並
未舉證證明，如何推出尚積欠訴外人戊○○五百萬元之數字？且如何推出該五百萬元就是當時七百萬元借款之部分（上訴人仍否認有7,000,000元之借貸契約存在）？且被上訴人主張（86年10月31日）債權讓與時訴外人戊○○對丁○○公司有四百萬元債權，此一金額與上開五百萬元之數字更不相符。
⑹被上訴人既主張丁○○公司有清償二百萬元，則是否已經清
償被上訴人一百萬元，被上訴人並未明確說明（上訴人仍否認之）。如丁○○公司所清償之二百萬元僅係清償給訴外人戊○○之六百萬元，而不包括被上訴人所借貸之一百萬元，被上訴人則無權取得面額五百萬元之支票。反之，如丁○○公司所清償之二百萬元包括被上訴人所借貸之一百萬元，被上訴人亦無權取得面額五百萬元之支票。
⑺縱使根據被上訴人之主張此時是丁○○公司積欠訴外人戊○
○五百萬元（上訴人仍否認之），為何丁○○公司要簽發面額五百萬元之支票給被上訴人，而不是簽發給訴外人戊○○？此為最不合理之處。且根據被上訴人主張其對丁○○公司只有一百萬元之債權，為何被上訴人此時可以取得面額五百萬元之支票？且該支票上亦無任何人（包括訴外人戊○○）之背書，可見被上訴人所言與事實嚴重不符。
⑻再上訴人否認被上訴人與訴外人戊○○及己○○之三方協議
書形式與實質上之真正，蓋被上訴人對於訴外人己○○之債權也是以聲請支付命令之方式取得執行名義。且縱使被上訴人所言為真，在訴外人己○○積欠被上訴人之台灣嘉義地方法院債權憑證所顯示之未受償債權達四百二十九萬四千八百四十二元及利息等金額下，被上訴人卻同意以丁○○公司積欠訴外人戊○○之四百萬元抵償全額，亦與社會常情不符。⑼被上訴人據以聲請支付命令之系爭支票係於八十四年間所開
立，且當時即交付給被上訴人（見被上訴人民事答辯㈢狀第02頁：「丁○○公司‧‧，即簽發交付被上訴人乙○○據以聲請核發支付命令之同面額支票。‧‧」），而上開三方協議書之日期則是在二年後之八十六年十月三十一日，在此之前，被上訴人對丁○○公司之債權至多僅有一百萬元（上訴人仍否認之），假設被上訴人所言債權讓與之事實為真，則理論上應在八十四年間是由訴外人戊○○取得五百萬元之支票，然後再於八十六年十月三十一日三方協議為債權讓與，訴外人戊○○並同時將該五百萬元支票背書轉讓給被上訴人方是。但被上訴人卻主張其於八十四年間即取得五百萬元之丁○○公司簽發之支票，可見該主張顯與其所提之證物亦有所矛盾。
㈢丁○○公司與上訴人間之法律關係：
⑴金錢消費借貸契約：
丁○○公司與上訴人間有一億三千八百萬元之金錢消費借貸契約，其申貸時間為八十三年五月二十日，而庚○○向上訴人申貸之時間為八十三年五月十三日，亦即丁○○公司與庚○○係分別出面向上訴人申請建築融資。
⑵本票持票人與發票人間之票據關係：
關於丁○○公司與庚○○分別出面向上訴人申請建築融資，上訴人均要求由丁○○公司簽發並由庚○○背書之本票（參見前呈上證三號擔保品記載：「丙○○○○○○有限公司發票、借戶背書本票備償。」及擔保條件記載：「‧‧借戶發票，甲案土地所有權人背書本票備償。」因此丁○○公司向上訴人申請建築融資所簽發之本票，與上訴人間另有本票持票人與發票人間之票據關係，其票據之原因關係則為丁○○公司與上訴人間之金錢消費借貸契約。另庚○○向上訴人申請建築融資所簽發之本票，丁○○公司與上訴人間亦有本票持票人與發票人間之票據關係，上訴人持票之原因關係在於上訴人與庚○○間之金錢消費借貸契約，至於丁○○公司與上訴人間並無任何原因關係（基於票據無因性原則），丁○○公司對上訴人之債務即是票據債務，而非保證債務。⑶基上，上開兩份建築融資申請係同時申請，上訴人同時要求
由丁○○公司簽發並由庚○○背書之本票，丁○○公司均無意見，且依合建契約第五條第二項配合提供，並取得資金進行合建不動產之興建事宜，故兩張本票依法均應有效，但之後被上訴人卻主張其中一張本票違反公司法第十六條規定，上訴人認為顯不合理。
⑷抵押權設定之債權行為與物權行為：
丁○○公司以其為「義務人兼債務人」之身分，將不動產設定最高限額抵押權於上訴人，故此部分丁○○公司與上訴人間有抵押權設定之債權行為與物權行為之關係。
㈣上訴人之本票所聲請之支付命令業已確定，不容被上訴人再予爭執：
⑴被上訴人雖主張「本件系爭本票，既因發票人丁○○公司未
完成發票行為」及「為保證庚○○之借款債務而簽發」等情；惟即使有此等事實存在，其發生均在上訴人持該本票聲請支付命令之前（蓋若本票之發票日未記載者，法院不會核發支付命令），而非被上訴人所引用最高法院判決稱「確定判決之事實審言詞辯論終結『後』新發生之原因事實。」被上訴人對此有嚴重誤解。
⑵再被上訴人係以上開事實為「上訴人以該本票聲請核發支付
命令時，丁○○公司所未知」之論據，惟不論該事實有無存在，均與丁○○公司是否知悉無關，亦不能以丁○○公司於支付命令確定後之「知悉」作為所謂「新發生之原因事實」，被上訴人顯然誤用最高法院（95年度台上字第1972號）判決。
⑶若被上訴人引用最高法院（95年度台上字第1972號）判決之
見解為鈞院所採納者，則被上訴人係於本案更審前第二審始提出上證一至上證三號之相關匯款資料，上訴人亦是至鈞院更審前審理程序中「始知」此等匯款資料，並據此主張該部分無法證明被上訴人有交付五百萬元借款給丁○○公司，則上訴人此時之「知悉」是否亦為被上訴人五百萬元支付命令確定後「新發生原因事實」，而得爭執該支付命令之與確定判決同一效力？可見被上訴人所述，實不可採。
㈤兩造所持有之確定支付命令之效果應等同觀之：
⑴基於平等原則，在鈞院承認被上訴人對丁○○公司之債權
因被上訴人取得確定支付命令而不得再為爭執之情形下，相對地上訴人對丁○○公司所取得之確定支付命令應具有相同之效力，被上訴人亦不得再為爭執，以符合民事訴訟法第四百條第一項既判力之效力規定。
⑵退步言之，如鈞院認為仍可實質審理上訴人對庚○○支付
命令之效力有無違反公司法第十六條，則上訴人請求鈞院基於同一標準審查被上訴人所提支付命令有無實際交付五百萬元給丁○○公司事實之有無。
㈥若鈞院認為上訴人對丁○○公司有侵權行為與不當得利者
，且之後判決因此確定，則除本件之五百萬元外，丁○○公司一定會對上訴人提起新的侵權行為與不當得利訴訟。可見本件僅為日後他案之試金石，上訴人甚至認為被上訴人與丁○○公司合作，由被上訴人出具虛偽債權，用以提起本件訴訟，訴訟期間被上訴人並聲請傳訊丁○○公司之實際負責人壬○○證明被上訴人對丁○○公司有債權存在，以利被上訴人訴訟。故上訴人認壬○○在原審證詞不可採之道理即在此，蓋其與本件訴訟結果有強大之利害關係。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：緣訴外人丁○○公司於八十五年六月十三日以其所有（坐落嘉義市○○○段303-65、303-77、303-76、303-75、303-74、303-73、303-72地號等七筆土地上，建號分別為4339、4336、4335、4334、4333、43
32、4331等七棟建物）之建築物，以每棟分別設定七百五十萬元之最高限額抵押權，做為前開土地所有權人即訴外人庚○○積欠上訴人銀行借款之擔保。嗣因訴外人庚○○積欠上訴人之七千三百四十萬八千元債務無法清償，上訴人乃要求訴外人丁○○公司簽發同面額之指定上訴人為擔當付款人之本票乙紙作為保證，並經訴外人庚○○背書後由上訴人收執；嗣於票載到期日經提示未獲付款，上訴人乃於八十七年五月間向臺灣嘉義地方法院聲請取得准予拍賣抵押物裁定（87年度拍字第0622號），並以該裁定為執行名義聲請拍賣抵押物，而由上訴人以債權人之身分承受拍賣之標的物（87年度執字第5794號）。按訴外人丁○○公司提供上開建物設定最高限額抵押權予上訴人時，對上訴人並未負有任何債務，其目的僅係為擔保訴外人庚○○積欠上訴人之借款債務；至於訴外人丁○○公司所簽發之上開本票，其目的同樣係為保證訴外人庚○○積欠上訴人之借款債務；實際上，訴外人丁○○公司對上訴人並未負有任何債務。然上訴人卻持上開拍賣抵押物裁定強制執行拍賣訴外人丁○○公司所有之上開建物，並承受之。其不當得利在五百萬元以上，因此侵害訴外人丁○○公司之權益甚明。又被上訴人係訴外人丁○○公司之債權人，該公司積欠被上訴人借款五百萬元未還，有台灣台南地方法院（89年度促字第032431號）確定支付命令為證，上訴人違法行使抵押權而有不當利得，依法應返還於訴外人丁○○公司，但該公司卻怠於行使權利，被上訴人為丁○○公司之債權人，自得行使代位權，請求上訴人返還不當得利五百萬元。爰本於不當得利、侵權行為及代位權行使之法律關係，求為判命：上訴人應給付丁○○公司五百萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代為受領之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決）。
三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠丁○○公司簽發系爭本票是否有違法公司法第十六條規定？
系爭本票本身是否仍有效力？⑴最高法院（92年度台簡上字第24號）判例所示意旨，乃係指
「在票據背面或其黏單上簽名而形式上合於背書之規定者，即應負票據法上背書人之責任。」之事例，而本件「丁○○公司」為系爭本票之「發票人」，與上開「背書人」之情形有間，尚難逕為援用，先為敘明。
⑵本件「丁○○公司」固曾向上訴人申請建築融資，但與本件
庚○○申請土地貸款案無關；而庚○○申請土地貸款案是經上訴人鑑估土地價值有一億零七百多萬元，始於八十三年六月三日准予放款九千六百多萬元。至庚○○與「丁○○公司」為「合建」，依例建商應負責全部建築費用，而地主除提供土地外，並無義務再提供資金給建商使用；況系爭建物之興建，「丁○○公司」是於八十四年底（即庚○○貸款後年餘）始開工，而於八十五年六月完工，而庚○○當時財務週轉已困難（借款已發生遲延繳息），是上訴人主張謂「丁○○公司之貸款額度用盡，無法再向金融機構融資，但合建工程必須繼續進行，以免遭到更大損害，故該公司與地主庚○○約定，以庚○○名義向上訴人貸款‧‧」云云，顯然顛倒始末，並非事實。
⑶「丁○○公司」與上訴人間既無債權債務關係，而該公司簽
發系爭本票予上訴人之目的，除了擔保庚○○之債務外，別無其他用途，此稽之：上訴人原審所提出之「逾催案件催討處理報告表」，於借款人庚○○「保證人欄⑼」中，確有：「發票保證人為丁○○公司」之記載，是「丁○○公司」確為擔保庚○○向上訴人借款而簽發系爭本票，至為明灼。訴外人庚○○於八十三年六月三日向上訴人借款九億六千九百萬元時，「丁○○公司」以「發票保證人」身分簽發同面額、八十五年六月三日到期之本票，交予上訴人作為「備償」之用；嗣庚○○借款將屆時，尚有餘款七億三千四百零八萬元未能清償，且已三個月未依約繳息，上訴人即再三催促借款人及保證人應迅速解決，否則將提示本票並進行拍賣程序，「丁○○公司」擔心庚○○土地一旦遭拍賣，合建分得之房屋將發生產權爭議，遂請求上訴人寬延，上訴人承辦員即簽請上訴人總行審核，並獲批示：「同意延期提示，但須由丁○○公司簽發票面金額為七億三千四百零八萬元之本票，以換回第一紙本票，此事實有上訴人提出之授信審核表（見原審卷㈡第35至36頁）及上訴人僑銀嘉字第0077號函：「查本案承作時，因債權確保所需，曾有徵提丁○○公司發票，借保戶背書本票‧‧」等內容之記載可明。是上訴人所辯：「丁○○公司」係因經營業務需要而簽發系爭本票，系爭本票僅供備償之用，而非保證云云，並非事實。
⑷既然「丁○○公司」係為保證庚○○之借款而簽發系爭本票
，則存在於「丁○○公司」與上訴人間簽發系爭本票之原因關係，乃係「保證」而非「借貸」。職故，「丁○○公司」基於為保證他人債務而簽發系爭本票，已違反公司法第十六條之強制規定，依民法第七十一條所定，其發票行為自屬無效，且為上訴人於收受系爭本票時所明知，發票人對直接取得系爭本票之上訴人自得以原因關係無效為抗辯，應無疑義。況依票據法第十四條第一項所定，上訴人對系爭本票亦屬惡意取得票據，自不得享有票據上之權利，亦無疑義。
⑸另系爭本票簽發時，並未填載發票之年、月、日，業經一、
二審比對系爭本票之發票日與票面金額之阿拉伯數字，並分別經庚○○及丁○○公司負責人辛○○證述屬實。按「欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效，票據法第十一條第一項前段定有明文。又依同法第一百二十條第一項第六款規定，發票年、月、日為本票應記載事項。故本票上如未記載發票年、月、日，或記載不清難以辨識發票日期者，其本票當然無效。」（最高法院90年度台抗字第37號判例參照），本件系爭本票既有未填載「發票日」之情事，則依票據法第十一條第一項前段所定，應屬無效，甚為顯然。上訴人於本件審理過程中，因無法提出「丁○○公司」借款之借據，且「丁○○公司」實際負責人辛○○亦證述並無積欠上訴人債務，是上訴人以無對價而取得系爭本票，且該本票亦屬無效之本票，而為上訴人所明知，是依票據法第十四條所定，上訴人亦不得享有票據上之權利，應無疑義。
㈡丁○○公司設定抵押權於上訴人係擔保其本身債務或第三人
庚○○之債務？是否有違反公司法第十六條規定？⑴按「公司法第十六條第一項規定公司除依其他法律或公司章
程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列。」最高法院（74年度台上字第0703號）判例著有明文。
⑵又按抵押權設定契約書上所謂「債務人」，乃包括借款人及
保證人，不待贅言。而本件依上訴人於原審所提出之「授信審核表」及「丁○○公司」實際負責人辛○○之證述，可明「丁○○公司」提供建物設定扺押權及簽發本票，均係保證庚○○對上訴人本金七千三百四十萬八千元之借款債務，應甚瞭然。上訴人因自始至終均無法提出「丁○○公司」向其貸借款項之證明，且「丁○○公司」實際負責人辛○○亦證述：未積欠上訴人債務。是上訴人與「丁○○公司」間既無債權債務關係存在，自明上訴人對「丁○○公司」所謂有「票據債權」之主張，顯然無據。又「丁○○公司」並非上訴人之借款人，亦無積欠上訴人之債務，依法依理，「丁○○公司」本無義務簽發系爭本票及提供系爭建物予上訴人設定抵押權，應甚瞭然。
⑶按抵押權之設定行為，乃屬物權行為，雖基於物權無因性之
理論，乃與債權行為各自獨立存在，惟物權行為本身如有不成立、不生效力、被撤銷或無效，則根本不發生無因性的問題。本件丁○○公司該設定抵押權之行為，依上引最高法院（74年度台上字第0703號）判例所示：「倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列」之意旨以言，本身因已違反公司法第十六條之強制規定，即屬無效，應無疑義。況依物權行為無因性之相對化理論，就債權行為與物權行為有共同瑕疵或條件關連時，兩者即同一命運，本件丁○○公司之債務保證行為既屬無效，則其基於保證債務所為之抵押權設定行為，即亦屬無效。
⑷縱認丁○○公司係為擔保自己之借款債務而為設定系爭抵押
權，然按本件上訴人自始至終均未就該抵押權之設定而貸款予丁○○公司，且其後上訴人已以系爭抵押權聲請裁定拍賣抵押物，則足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則違反其成立上之從屬性，應屬無效，上訴人已不得再據以主張行使權利，應無疑義。惟上訴人仍據該無效之抵押權主張應就系爭建物之拍賣價金受償，顯已構成侵權行為，依民法規定自應返還其所得之利益。
㈢確定支付命令之效果：
⑴本件上訴人聲請拍賣系爭建物，其所持執行名義乃係「台灣
嘉義地方法院（87年度拍字第0622號）民事裁定」，先為敘明。
⑵而本件如上所述，系爭本票係屬無效，系爭抵押權亦屬無效
，至少上訴人不得主張行使權利，則上訴人向法院聲請本件強制執行，不論係基於以系爭本票債權聲請核發支付命令經確定之執行名義，抑或實施系爭抵押權之拍賣抵押物民事裁定，依最高法院（86年度台上字第2695號、84年度台上字第1243號）判決所示意旨，其對丁○○公司明知無權利存在之正當理由或誤認有權利存在之正當理由，就查封丁○○公司財產致生之損害，乃應依侵權行為負責賠償損害，丁○○公司亦得依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益，應無疑義。
⑶且按最高法院（84年度台上字第0196號）判決：「上訴人請
求被上訴人給付系爭票款固經發給支付命令確定在案，惟其以不法行為取得該執行名義，侵害被上訴人權利，應准被上訴人以侵權行為法律關係尋求救濟，以臻衡平。本件訴訟標的為侵權行為損害賠償請求權，確定支付命令之請求為票款請求權，二者既不相同，即無是否違背一事不再理之問題。」上訴人明知系爭本票及系爭扺押權及其執行名義並無確實債權存在，竟聲請法院強制執行，實係以訴訟詐欺而侵害「丁○○公司」之權益，上訴人並因此獲得一千一百七十四萬一千元之利得，自得由被上訴人另以侵權行為尋求救濟，被害人即「丁○○公司」自得請求上訴人返還其所得利益，以臻衡平，允無疑義。
㈣關於本件上訴人與庚○○、丁○○公司間之關係：
⑴庚○○與丁○○公司間乃委任關係：
基於渠等間之合建契約（見上證02之合建協議書），庚○○就其向上訴人銀行之借款委由丁○○公司提供其保證。是丁○○公司就庚○○向上訴人銀行原借款九千六百九十萬元及嗣後之餘額七千三百四十萬八千元，分別簽發同額本票（按該面額73,408,000元之本票，丁○○公司並未完成發票行為）以為擔保。丁○○公司之簽發上開本票，與本身另向上訴人銀行借款之債務無關，事實上，丁○○公司就其本身債務業已清償完畢，並無積欠上訴人銀行任何借款債務。
⑵庚○○與上訴人銀行間係金錢借貸關係：
由庚○○提供其名下土地向上訴人銀行抵押借款九千六百九十萬元，嗣庚○○清償至餘額七千三百四十萬八千元時，即未能清償。而庚○○上開所借款項如何使用，係其之自由，縱其將此部分款項另借予丁○○公司週轉，乃渠等間另有一借貸契約存在，要與上訴人銀行無涉，尚非可謂此即為丁○○公司與上訴人銀行有借貸契約存在，允無疑義。
⑶丁○○公司與上訴人銀行間係保證關係：
在上開庚○○向上訴人銀行借貸關係中，係由丁○○公司簽發本票以保證庚○○借款之返還債務，此稽之上訴人原審所提出之「逾催案件催討處理報告表」，於借款人庚○○「保證人欄⑼」中，確有：「發票保證人為丁○○公司」之記載甚明；又如上訴人銀行所自認：「丁○○公司與上訴人間並無任何原因關係。」，亦明丁○○公司並非上開借款之主債務人。至丁○○公司另向上訴人銀行借貸一億三千八百萬元，與本件庚○○之借款債務無關，且已經丁○○公司清償完畢，益見丁○○公司之簽發系爭本票，乃係保證庚○○借款債務返還之用。
㈤上訴人於本件中行使票據及抵押權之權利，實有違誠信：
⑴上訴人為暫緩提示丁○○公司之本票，經報請總行裁核批示
，略謂：「丁○○公司提供十二棟建物追加設定第一順位抵押權後，原借款（即庚○○貸款案）以『換票』方式延期六個月。」有上訴人前審提出「授信審核表」內容可證。惟上訴人於系爭抵押權設定後，竟未依總行指示給予六個月「寬延期」，亦未要求丁○○公司再簽發六個月到期之本票「換票」，即在尚未填載「發票日」與「到期日」之系爭本票，擅自填載「85.06.12.」及「85.06.13.」之內容，並提前提示未獲兌現，再據以聲請支付命令確定，上訴人所為顯然有違誠信。
⑵丁○○公司所有之十二棟建物，當時售價每棟均有千萬元，
上訴人若能依總行指示給予六個月的寬延期，則庚○○只要在半年內處理合建所分得六棟房屋（銷售金額至少有6000萬元），再加上價值三千五百萬元之土地（即未提供合建之234坪土地，依上訴人估價每坪150,000萬元計算），庚○○欲清償七千多萬元債務應是綽綽有餘；而丁○○公司六棟房屋亦可銷售六千萬元以上；嗣因上訴人違反誠信，不法取得執行名義並拍賣系爭建物，致丁○○公司被迫倒閉，並為避債而四處逃逸多年，另有數十位員工亦因此面臨失業，情何以堪？社會公理何在？⑶上訴人係以銀行信用配合國家金融政策而設立的商業銀行，
理應依法令規定辦理存放款及善盡保護客戶權益之義務，惟上訴人為圖得庚○○債務得以全部求償，竟然無視法律存在及破壞金融秩序，並創下銀行詐害無辜善良消費者之「惡例」，敬祈鈞院查明真相，稟持衡平原則審判，以維法紀與社會公平正義。
㈥本件法院因上訴人聲請強制執行丁○○公司之系爭建物而為
拍賣，乃係以系爭抵押權為真實可行使，系爭本票所出之確定支付命令、債權憑證確有真實權利為基礎，而為拍賣並交由上訴人承受。惟本件系爭抵押權既屬無效或非得行使權利，而系爭本票亦屬無效，已如上述，則丁○○公司因法院拍賣而為給付時，其主觀上認知之給付目的，與上訴人據以受領該項給付之基礎法律關係，兩者顯不一致，則丁○○公司之給付即欠缺一定之目的，而構成不當得利，應甚瞭然。
叁、兩造不爭執之事實：
一、訴外人庚○○於八十三年六月三日向上訴人貸款九千六百九十萬元，約定清償期日為八十五年六月三日。嗣屆清償期後，尚有借款本金七千三百四十萬八千元未清償（見原審卷㈠第190至192頁）。
二、庚○○因尚有借款本金七千三百四十萬八千元未清償，乃請求上訴人准予寬限，遂於訴外人丁○○公司所簽發面額為七千三百四十萬八千元，指定上訴人為擔當付款人，票載發票日為八十五年六月十二日，到期日為同年月十三日之本票（以下簡稱系爭本票）上背書，並轉讓予上訴人以備償其借款債務（見原審卷㈠第52頁）。
三、訴外人丁○○公司於八十五年六月十日將其所有坐落嘉義市○○○段303-65、303-77、303-76、303-75、303-74、303-
73、303-72地號等七筆土地上，建號分別為4339、4336、43
35、4334、4333、4332、4331等七棟建築物，以每棟分別設定七百五十萬元之最高限額抵押權，做為上開土地所有權人即訴外人庚○○積欠上訴人銀行借款之擔保，且系爭抵押權設定登記之債務人兼義務人為丁○○公司，並於八十五年六月十三日向地政機關完成登記（見原審卷㈠第21至22、26頁，本院調借之87年度執字第5794號民事執行卷附之建物登記謄本）。
四、系爭本票所載到期日屆期，經上訴人提示而未獲付款，上訴人乃就系爭本票於八十六年六月間向原審法院聲請核發支付命令（86年度促字第016184號）確定在案（丁○○公司就此未提起再審之訴或準再審且經再審判決或裁定予以廢棄），並於八十七年五月間向原審法院聲請准予拍賣上開抵押建物裁定（87年度拍字第0622號）確定，並於八十七年十月一日以該裁定為執行名義向原審法院聲請強制執行拍賣系爭抵押物（87年度執字第5794號），嗣經執行拍賣程序後，由上訴人以債權人之身分承受拍賣之部分標的物（見原審卷㈠第73至81頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、訴外人丁○○公司基於何原因設定系爭抵押權與上訴人？是否有違公司法第十六條規定？又系爭本票本身是否仍有效力？
二、上訴人聲請拍賣之行為對丁○○公司是否構成侵權行為或不當得利？且丁○○公司係處於可行使之狀態？
三、被上訴人對丁○○公司是否有五百萬元債權，而得提起本件代位訴訟？
四、上訴人依據系爭本票所聲請之確定支付命令效力如何？
伍、本院之判斷：
一、訴外人丁○○公司基於何原因設定系爭抵押權與上訴人？是否有違公司法第十六條規定？又系爭本票本身是否仍有效力？㈠訴外人丁○○公司與庚○○間曾訂定合建協議書，雙方約定
由訴外人庚○○等人提供系爭土地為基地予訴外人丁○○公司興建房屋出售；嗣訴外人庚○○於八十三年五月十八日向上訴人借款（土地融資）九千六百九十萬元，並提供系爭土地設定最高限額為一億一千六百二十八萬元之抵押權與上訴人為擔保（83年6月1日登記完畢），雙方約定清償期日為八十五年六月三日，嗣屆清償期後，尚有借款本金七千三百四十萬八千元未受清償，訴外人庚○○乃請求上訴人准予寬限延期清償，嗣上訴人即要求其於訴外人丁○○公司所簽發面額為七千三百四十萬八千元，指定上訴人為擔當付款人，票載發票日為八十五年六月十二日，到期日為同年月十三日之本票上背書，並轉交予上訴人以備償其借款債務，已為兩造所不爭執，並有合建協議書、借款申請書、抵押權設定契約書、繳款明細及借據影本附卷可按（見原審卷㈠第0101、189至199頁，本審卷第83至91頁）；自屬真實。可見訴外人庚○○與上訴人間就借款部分乃金錢之「消費借貸」法律關係，就系爭本票乃「背書人」之票據關係，至而訴外人丁○○公司與庚○○間乃前揭合建契約之當事人，應堪認定。至被上訴人主張訴外人丁○○公司與庚○○間另有委任契約（即庚○○委任丁○○公司擔任保證人）云云，則為上訴人所堅決否認，且本件系爭借款係訴外人庚○○與丁○○公司間因合建契約興建建築物需要融資，遂由訴外人庚○○（土地融資）與丁○○公司（建築融資）分別出面向上訴人貸款，經上訴人要求後，始由訴外人丁○○公司簽發票據、庚○○在本票票據背書後再交付上訴人供作擔保貸款受償之用，就此部分票據行為係在訴外人庚○○與丁○○公司所訂之合建契約約定範圍內（見該合建契約第五條第二項約定：「雙方應依承辦金融機構之要求提供必要之文件，蓋妥印章，以利完成融資之核貸。」），顯然於渠等間並無另成立一委任（保證）契約之情形。因之，被上訴人上揭主張，尚不足採。
㈡訴外人丁○○公司與庚○○間訂定系爭合建協議書後，亦於
八十三年五月二十日向上訴人申請建築融資，嗣經上訴人於同年月二十七日核准額度金額為一億三千八百萬元，並依訴外人丁○○公司之申請先後撥款入訴外人丁○○公司在上訴人銀行所申設之帳戶，有授信審核表及撥款申請書影本附卷可憑（見本審卷第92至95頁），且為兩造所不爭執，自屬真實。再訴外人丁○○公司與庚○○分別出面向上訴人申請土地及建築融資時，上訴人均要求由訴外人丁○○公司簽發並由庚○○背書之本票予上訴人（見本審卷第87頁借款申請書上「擔保品」欄記載：「㈡丙○○○○○○有限公司發票、借戶背書本票備償。」及本審卷第92頁授信審核表「擔保條件」欄記載：「㈡徵借戶發票，甲案土地所有權人背書本票備償。」），已如前述；據此，就訴外人丁○○公司向上訴人申請建築融資所簽發之本票而言，訴外人丁○○公司與上訴人間另有本票持票人與發票人間之票據法律關係，至票據之原因關係則為訴外人丁○○公司與上訴人間之金錢消費借貸契約。而就訴外人庚○○向上訴人申請土地融資所簽發之系爭本票論之，訴外人丁○○公司與上訴人間亦有本票持票人與發票人間之票據關係，又上訴人持票之原因關係，乃在於上訴人與訴外人庚○○間之金錢消費借貸契約，至於訴外人丁○○公司與上訴人間並無任何原因關係（基於票據無因性原則），易言之，訴外人丁○○公司對上訴人之債務即是基於系爭本票所衍生之票據債務。
㈢至被上訴人雖主張系爭本票有違公司法第十六條規定，致不生本票之效力云云。則為上訴人所堅決否認，且按：
⑴公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任
何保證人，公司法第十六條第一項固定有明文；且所謂不得為任何保證人，非僅指公司本身與他人訂立保證契約為保證人，即承受他人之保證契約，而為保證人之情形，亦包括在內（最高法院69年度台上字第1676號判例參照）。惟本件就訴外人庚○○向上訴人申請土地融資時由訴外人丁○○公司簽發、庚○○背書本票部分，訴外人丁○○公司與上訴人間僅有系爭本票之持票人與發票人間之票據法律關係，基於票據無因性原則，二者間並無任何原因關係，已如前述；因之，系爭本票應無因公司法第十六條第一項之規定致使無效之情形。
⑵又票據乃文義證券，不允許債務人以其他立證方法變更或補
充其文義，故凡在票據背面或其黏單上簽名而形式上合於背書之規定者，即應負票據法上背書人之責任。縱令係屬隱存保證背書，且為執票人所明知，仍不能解免其背書人之責任（最高法院92年度台簡上字第24號判例參照）；且公司法第十六條第一項固規定公司不得為任何保證人，但公司為共同發票或背書行為，並非法所不許（最高法院77年度台上字第0942號判決參照）。依上，不論認定訴外人丁○○公司與上訴人間有無另成立保證之法律關係，惟訴外人丁○○公司既在本票之記載上並無為保證之意思表示，即不得免除其本票發票人責任。至被上訴人雖引用上訴人之「逾催案件催討處理報告表」之記載，主張丁○○公司為「發票保證人」云云（見本審卷第61頁）；惟查票據法上並無所謂「發票保證人
」之概念及名詞，且如前所述，基於票據文義證券性質，訴外人丁○○公司既簽發系爭本票，依法即應負本票發票人責任；且揆諸前揭判例意旨，即使持票人明知為「隱存背書保證」，仍不能解免其背書人之責任；基於同理，亦不能解免訴外人丁○○公司之發票人責任。因之，被上訴人之主張自尚不能採為有利於其之認定。
⑶另本件借款為土地及建築之融資，究其緣由確係因訴外人庚
○○與丁○○公司間合建契約資金缺口之需求而辦理貸款，且向上訴人申貸之款項乃支用於該合建案中，此觀諸證人即丁○○公司之實際經營者辛○○於原審之具結證稱：因為被告（即上訴人）銀行抽銀根的關係，我們公司沒有辦法取得融資，庚○○怕被波及，所以才以他個人的名義向上訴人借款，提供給我們公司週轉等語即明（見原審卷㈡第12至13頁）；嗣於借貸期間發生逾期繳息，則是由訴外人丁○○公司負責人壬○○與癸○○○○○股份有限公司總經理子○○於八十五年五月三十日前往向上訴人申請展延還款期限，並提出願將當時即將建造完成之已完成保存登記之建物十二棟追加設定抵押權予上訴人為條件（嗣後訴外人丁○○公司確將已建造完成並辦畢保存登記建物十二棟設定抵押權予上訴人作為擔保），因之，上訴人（總行）遂同意延期六個月，已據上訴人於本審審理時陳述在卷，並有授信審核表影本一份附卷可按（見本審卷第97至98頁），且為被上訴人所不爭執；再徵諸目前一般地主與建商間之合建案，均係由地主單純提供土地，至建築所須之龐大建築費用則係由建商以向金融機構（銀行）申請土地及建築融資方式取得以察，顯然訴外人庚○○以其所有之土地向上訴人申貸系爭土地融資所取得之款項係為供訴外人丁○○公司建築使用，則基於該商業經濟活動之全貌及資金支用情形與後續申請展延相關條件觀之，解釋上當係屬訴外人丁○○公司為經營業務所需，應堪認定。則揆諸公司法第十六條第一項規定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊。若公司因經營業務需要，簽發票據與相對人，以供其履行債務之擔保，自與為他人作保有間，即無上開法條規定之適用（最高法院79年度台上字第1656號判決參照）以觀，被上訴人主張系爭本票係屬保證之性質云云，亦不足採。
⑷再系爭土地全體所有人於八十三年五月十八日約定以訴外人
庚○○名義向上訴人借款時，即由訴外人未○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、壬○○（即辛○○）、巳○○及午○○（即丁○○公司登記負責人）為系爭土地融資借款之連帶保證人，並未將訴外人丁○○公司列為（連帶）保證人（見本審卷第87頁）；至於由訴外人丁○○公司簽發系爭本票給上訴人，由丁○○公司負本票發票人責任，依癸○○○○○股份有限公司（83年5月3日）所提出之「丁○○建設公司【透天店鋪住宅】興建計劃審查報告」所附之「興建計劃審查報告摘要說明」之「借款人」欄亦係記載「丁○○公司（代表人午○○）與土地所有權人未○○、丑○○、寅○○、卯○○、庚○○、辰○○等六人。」且「業主應配合貴行之事項」欄第⒈點記載：「借款人：丙○○○○○○有限公司代表人—午○○及土地所有權人未○○、丑○○、寅○○、卯○○、庚○○、辰○○等六人。」同時第⒉點則記載：「連帶保證人：丙○○○○○○有限公司負責人及股東壬○○、巳○○與土地所有權人未○○、丑○○、寅○○、卯○○、庚○○、辰○○。」，亦未記載以訴外人丁○○公司本身為連帶保證人（見本審卷第099至100頁）；此外，被上訴人就此亦無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能僅憑其之陳述及系爭本票即採為雲嘉南公司具有保證人地位之論據。
⑸至被上訴人主張系爭本票發票日並未填載，故屬於無效票云
云，則仍為上訴人所堅決否認，且訴外人庚○○為系爭本票之背書人，另一證人辛○○改名前為「壬○○」，則為訴外人丁○○公司實際負責經營人（為被上訴人所承認，見97年06月10日民事準備書狀第7頁第2行），並為系爭借款之連帶保證人，衡情渠等均屬有利害關係之人，致其之證詞是否可採，已有可議；且渠等所證稱本票發票日並未填載之證詞，顯與一般銀行實務作業情況不同，究之係為脫免責任所致，並不可採。
⑹依上，被上訴人主張系爭本票係屬保證之性質，有違公司法
第十六條規定，致不生本票之效力云云，應不足採，且於法尚有誤會。
二、上訴人聲請拍賣之行為對丁○○公司是否構成侵權行為或不當得利？且丁○○公司係處於可行使之狀態？⑴如前所述，訴外人丁○○公司對上訴人所負之債務為系爭本
票債務與金錢消費借貸債務；而依抵押權設定登記書記載訴外人丁○○公司為義務人兼債務人，且抵押權設定契約書其他約定事項第一點約定：「擔保物提供人所提之本抵押物之擔保範圍，包括債務人丁○○公司對抵押權人華僑銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務在本抵押權設定契約書所定債權最高限額之款項及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之賠償。」有抵押權設定契約書一份在卷可憑（見原審卷㈠103至104頁）；因之，訴外人丁○○公司對上訴人所負之本票債務，即為上訴人所設定抵押權所擔保之債權範圍，應堪認定。則上訴人執系爭本票向原審法院聲請支付命令確定後，再併與抵押權拍賣確定裁定為執行名義聲請法院實施強制執行拍賣程序，自無任何侵權行為或不當得利之問題可言。
⑵況訴外人丁○○公司與庚○○因合建契約資金缺口，始向上
訴人申請貸款，而於取得貸款後確用於該合建工程之建築之需，且部分業已銷售獲利；但於訴外人庚○○無法繳息後，訴外人丁○○公司亦主動向上訴人申請展延清償期限，復如前述；惟訴外人丁○○公司嗣後竟主張其係基於保證而簽發系爭本票，且對上訴人並無負任何債務云云，實有違公平及誠信原則，亦不足採。
三、被上訴人對丁○○公司是否有五百萬元債權，而得提起本件代位訴訟？㈠按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造
提出。前項聲請，應表明下列各款事項：應命其提出之文書。依該文書應證之事實。文書之內容。文書為他造所執之事由。他造有提出文書義務之原因。前項第一款及第三款所列事項之表明顯有困難時，法院得命他造為必要之協助。」民事訴訟法第三百四十二條定有明文。
㈡本件被上訴人主張對訴外人丁○○公司有五百萬元之債權，
係提出支票（票號：AA0000000）影本一份為證（見本審卷第82頁），惟此則為上訴人所堅決否認；且按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）；又支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發支票交付他人提領尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係（最高法院86年度台上字第2031號判決參照）；本件被上訴人就其對訴外人丁○○公司有五百萬元債權，迄未能提出確切之證據足資證明，自尚難僅憑系爭支票即採為渠等間有五百萬元債權債務法律關係之論據。
㈢又訴外人丁○○公司係因「開始營業後自行停止營業六個月
以上」，經經濟部於九十一年二月二十七日以經授中字第09134652090號函命令該公司解散，嗣於同年六月十四日以經授中字第09134715690號函廢止訴外人丁○○公司之公司登記，有公司登記基本資料查詢一份在卷可參（見原審卷㈠第0138頁，本院上訴卷第56至63頁）；惟被上訴人主張對於丁○○公司之債權（即借貸時間）係在八十四年以前，卻遲至約五年後即八十九年七月間始向臺灣臺南地院聲請支付命令（在上訴人87年10月間實行抵押權之後，見原審卷㈠第10頁），且至訴外人丁○○公司遭經濟部於九十一年六月廢止公司登記後兩年，始於九十三年十一月二十六日具狀向原審法院提起本件代位訴訟，期間竟將近十年，衡情實不合常理，而有可議。再者，被上訴人向臺灣臺南地院聲請支付命令（89年度促字第032431號）時所主張之債權雖為借款債權（支付命令亦據此記載），但其所提出之證據，僅為訴外人丁○○公司所簽發之前揭面額五百萬元之支票乙紙，且被上訴人迄仍無法提出並無任何實際匯款記錄或交付借款之證據，自尚難僅憑系爭支票即採為有利被上訴人之認定。
㈣至被上訴人雖主張其有實際交付五百萬元予丁○○公司云云
，並提出匯款申請書、存摺電匯紀錄及協議書影本為證（見本院上訴卷第124至127頁）。惟按：
⑴經本院核閱上揭匯款申請書、存摺電匯紀錄所載，前者乃被
上訴人匯款一百萬元予訴外人戊○○，究之尚與本件無關，且被上訴人當時若確實借款一百萬元予丁○○公司，則為何不直接匯款入丁○○公司之帳戶？卻以迂迴之方式匯款一百萬元予訴外人戊○○？顯與常情有違。至後者，訴外人戊○○是否有匯款七百萬元給訴外人丁○○公司，被上訴人並未提出匯款單以資證明，且被上訴人所提之存摺電匯紀錄並無法證明匯款去向，且若確有其事，被上訴人就此重要之事證，衡情豈有不提出之理？況縱能證明訴外人戊○○確實有匯款七百萬元予丁○○公司，依據證據法則，亦不能執此即採為被上訴人與訴外人丁○○公司間確有五百萬元債權債務法律關係之事實。
⑵又被上訴人就訴外人丁○○公司有無返還二百萬元給訴外人
戊○○，並未舉證證明，況被上訴人主張於八十六年十月三十一日債權讓與時，訴外人戊○○對丁○○公司有四百萬元債權，此一金額亦與上開五百萬元之數字不相符。再被上訴人既主張訴外人丁○○公司有清償二百萬元，則清償之二百萬元僅係清償訴外人戊○○之六百萬元，並不包括被上訴人所借貸之一百萬元，被上訴人則無權取得面額五百萬元之支票。反之，如訴外人丁○○公司所清償之二百萬元包括被上訴人所借貸之一百萬元者，被上訴人亦無權取得系爭五百萬元之支票。另如被上訴人主張是丁○○公司積欠訴外人戊○○五百萬元，則為何丁○○公司要簽發面額五百萬元之系爭支票給被上訴人，而不是訴外人戊○○？顯與事理有違。
⑶至於協議書部分，在訴外人己○○積欠被上訴人如台灣嘉義
地方法院債權憑證所顯示之未受償債權達四百二十九萬四千八百四十二元及利息等金額下，被上訴人卻同意以丁○○公司積欠訴外人戊○○之四百萬元抵償全額，顯與一般常情不符。又被上訴人聲請支付命令之系爭支票係於八十四年間所簽發，且當時即交付給被上訴人（見被上訴人民事答辯㈢狀第02頁「丁○○公司‧‧，即簽發交付被上訴人乙○○據以聲請核發支付命令之同面額支票。‧‧」），而上開三方協議書之日期則是在二年後之八十六年十月三十一日，在此之前，依被上訴人主張其對丁○○公司之債權至多僅有一百萬元，則若被上訴人所言債權讓與之事實為真，依據事理，應於八十四年間是由訴外人戊○○取得系爭五百萬元之支票，然後於八十六年十月三十一日三方協議時債權讓與，訴外人戊○○並同時將該系爭支票背書轉讓給被上訴人方是。惟被上訴人卻主張其於八十四年間即取得系爭由訴外人丁○○公司所簽發之支票，可見其主張顯與其所提之證物亦有矛盾；易言之，被上訴人主張八十四年持有該支票之原因關係，竟然是持票後兩年（86年）所發生債權讓與之事實，顯然前後倒置，並與事實不符，自不足採。
㈤依上，被上訴人既無法證明其與訴外人丁○○公司間確有五
百萬元債權債務法律關係之事實，則揆諸代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年度台上字第1274號判例參照），被上訴人以對訴外人丁○○公司有五百萬元債權，並提起本件代位訴訟，自於法尚有未合。
四、上訴人依據系爭本票所聲請之確定支付命令效力如何？㈠按債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支
付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（最高法院69年台上字第1142號判例參照）。次按確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，復無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院93年度台上字第1432號判決參照）。
㈡依上，上訴人對於訴外人丁○○公司之本票債權既經取得確
定支付命令，則在此一確定支付命令未經丁○○公司提起再審之訴或準再審且經再審判決或裁定予以廢棄，縱令支付命令內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言，且亦無侵權行為之「故意過失」或「不法」可言。㈢至被上訴人雖主張「本件系爭本票，既因發票人丁○○公司
未完成發票行為」及「為保證庚○○之借款債務而簽發」之事實；惟按即使有此等事實存在，其發生既均在上訴人持該本票聲請支付命令之前（因若本票之發票日未記載者，法院不會核發支付命令），自非被上訴人所引用最高法院判決所稱：「確定判決之事實審言詞辯論終結『後』新發生之原因事實」，被上訴人對此有尚有誤解。再被上訴人係以上開事實主張「為上訴人以該本票聲請核發支付命令時，丁○○公司所未知」乙情，惟查不論該事實有無存在，均與丁○○公司是否知悉無關，亦不能以丁○○公司於支付命令確定後之「知悉」作為所謂「新發生之原因事實」，究之被上訴人已有誤會。
㈣依上，被上訴人主張系爭本票係屬無效，系爭抵押權亦屬無
效，上訴人自不得主張行使權利，其向法院聲請本件強制執行，不論係基於支付命令或拍賣抵押物裁定，其對丁○○公司明知無權利存在或誤認有權利存在，就查封丁○○公司財產致生之損害，乃應依侵權行為負責賠償損害，丁○○公司亦得依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益等語，尚不足採。
陸、綜上所述，被上訴人主張緣訴外人丁○○公司於八十五年六月十三日以其所有之前揭七棟建築物，以每棟分別設定七百五十萬元之最高限額抵押權，做為前開土地所有權人即訴外人庚○○積欠上訴人銀行借款之擔保。嗣因訴外人庚○○積欠上訴人之七千三百四十萬八千元債務無法清償，上訴人乃要求訴外人丁○○公司簽發系爭本票乙紙作為保證，並經訴外人庚○○背書後由上訴人收執；嗣於票載到期日經提示未獲付款，上訴人乃向原審法院聲請取得准予拍賣抵押物裁定，並以該裁定為執行名義聲請拍賣抵押物，而由上訴人以債權人之身分承受拍賣之標的物。按訴外人丁○○公司提供上開建物設定最高限額抵押權予上訴人時，對上訴人並未負有任何債務，其目的僅係為擔保訴外人庚○○積欠上訴人之借款債務；至於訴外人丁○○公司所簽發之上開本票，其目的同樣係為保證訴外人庚○○積欠上訴人之借款債務；實際上，訴外人丁○○公司對上訴人並未負有任何債務。然上訴人卻持上開拍賣抵押物裁定強制執行拍賣訴外人丁○○公司所有之上開建物，並承受之；其不當得利在五百萬元以上，因此侵害訴外人丁○○公司之權益甚明。又被上訴人係訴外人丁○○公司之債權人，該公司積欠被上訴人借款五百萬元未還，上訴人違法行使抵押權而有不當利得，依法應返還於訴外人丁○○公司，但該公司卻怠於行使權利，被上訴人為丁○○公司之債權人，自得行使代位權，請求上訴人返還不當得利五百萬元；爰本於不當得利、侵權行為及代位權行使之法律關係，請求判決上訴人應給付丁○○公司五百萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代為受領；為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條及第七十八條，判決如主文。
中華民國97年10月14日
民事第一庭審判長法官林金村
法官蘇清恭法官張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年10月14日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。