臺灣高等法院88年度重上字第433號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第433號民事判決

裁判日期：民國89年03月07日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決八十八年度重上字第四三三號
上訴人 永慶 房屋仲介股份有限公司法定代理人 孫慶餘 訴訟代理人連元龍律師複代理人 陳美彤 律師上訴人有 巢氏 房屋仲介股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號十一樓法定代理人 盧正義 上訴人甲○○住台北市○○街○○號四樓右二人共同訴訟代理人 吳志揚 律師
林福地 律師上訴人乙○○住台北縣○○鎮○○路○○巷○號訴訟代理人蔡文彬律師右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十八年八月十三日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第九七八號第一審判決分別提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於主文第一、二項命有巢氏股份有限公司分別與甲○○、乙○○連帶給付部分，及各該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，永慶房屋仲介股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
永慶房屋仲介股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由永慶房屋仲介股份有限公司負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶公司）方面：
壹、聲明：求為判決：上訴聲明
一、原判決關於駁回永慶公司後開部分之訴廢棄。
二、右廢棄部分，有巢氏房屋仲介股份有限公司（下稱有巢氏公司）、甲○○、乙○○應再連帶給付永慶公司新台幣（下同）三百九十六萬三千五百四十三元及自民國八十六年八月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。甲○○並應就原判決主文第二項所命有巢氏公司、乙○○應連帶給付永慶公司一百六十八萬七千九百八十八元及自八十六年八月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分負連帶給付之責。
三、永慶公司願供擔保請准宣告假執行。
四、第一、二審訴訟費用由對造連帶負擔。答辯聲明
一、對造上訴均駁回。
二、第一、二審訴訟費用由對造連帶負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
一、有巢氏公司、甲○○於準備程序終結後，在八十九年二月十六日以上訴理由㈣狀主張伊在侵害永慶公司商標權期間、成本、費用高於侵害收入，並提出八十五年、八十六年度營利事業所得申報書及會計師查核報告各二紙、財政部台財稅字000000000號函影本為證。然查修正前民事訴訟法第二百七十六條已規定：「未記載於準備程序筆錄之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。」八十九年二月九日公布、二月十一日修正施行之同條修正條文亦載：「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之‧‧‧」。經查有巢氏公司及甲○○之前述主張及證物，未於準備程序中提出，不問依修正前、修正後條文，均不得於言詞辯論時主張，故永慶公司除予以否認外，並援引民事訴訟法第二百七十六條之規定，無需就其補充之前述主張、證物審酌。
二、次按，依商標法第六十六條第一項第二款所得扣除者，係實施侵害行為所必要之「成本」及「費用」，有巢氏公司所提申報書內之成本、費用，並未舉證證明是否實施侵害行為所必需？苟屬伊公司縱不為侵害仍需支出之成本與費用，即非必要，不得扣除。
三、關於損害金額之計算：㈠有巢氏公司、甲○○、乙○○均已自認伊使用永慶公司「有巢氏」服務標章經營
相同業務及台北市稅捐稽徵處大安分處函所示營業收入自八十五年六月至八十六年三月十五日之營業所得為一千三百十七萬七千一百七十八元、八十六年三月十六日至同年五月止營業所得為五百十一萬五千一百十六元，並為永慶公司不爭執，堪可認定。故上開金額乃商標法第六十六條第二款因侵害行為所得利益，洵無疑義。蓋對造在原審及本院準備程序中，迄未舉證證明其成本或必要費用，依法「於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。」然原判決逕自按前揭營業收入，以國稅局核定之同業淨利率三十三％計算，僅命給付主文第一、二項共六百零三萬六千四百五十七元尚有不足，應補足至永慶公司請求之一千萬元及利息，故對造三人應再連帶給付三百九十六萬三千五百四十三元及法定利息。而乙○○負責經營期間，甲○○雖已非負責人，然如乙○○所 陳伊 係信賴甲○○代表有巢氏公司提示假處分裁定而買受股權繼續以有巢氏服務標章經營和永慶公司相同之業務，則甲○○在乙○○為負責人期間所為之侵害專用權行為，仍有意思連絡，就原判決已命有巢氏公司、乙○○連帶給付部份，甲○○亦需與伊二人連帶負責。
㈡對造指原判決以其營業額乘同業淨利率為損害額乃未經永慶公司主張，有違處分
權主義云云，然查永慶公司於原審起訴狀即主張準用商標法第六十六條第一項第二款，並非原判決逾越當事人主張而予代勞。況且，對造之侵害所得究為多少？至原審向台北市稅捐稽徵處大安分處函查後始確定，永慶公司執以主張毫無違誤，反而是對造三人從未主張及舉證應扣除成本及必要費用，然原判決逕以淨利率之說縮小對造應賠償範圍，似欠允當。
四、關於對造上訴人主張有權使用有巢氏服務標章之答辯：㈠永慶公司未曾同意有巢氏公司使用，其答辯理由於八十九年元月二十四日答辯理
由詳述之。況原判決理由欄第三至五項（即第十六至二十四頁），花了八頁篇幅詳述對造三人未經永慶公司同意即予使用，仍屬商標法第六十一條之侵害行為，並反駁對造所援引證人說詞，認定永慶公司確實不曾同意對造使用，上訴理由仍執陳詞曲解自己侵害行為，毫不足採。
㈡上訴理由主張之「永慶公司同意無償移轉」、「永慶公司同意授權」、「永慶公
司同意自行撤銷專用權」、「永慶公司同意以一百萬元有償移轉」云云，乃四種不同且相互矛盾之法律態樣，一件「同意使用服務標章」，竟可有四種不同法律態樣之行為主張，顯然有背經驗法則，毫不足採。
㈢有巢氏公司前總經理 莊庭禎 ，於永慶公司主張之八十五年七月至八十六年六月之
侵害期間內之八十五年十一月十六日曾在經濟日報稱：「永慶公司曾於八十一年以有巢氏為名登記服務標章，『用途僅限於出版品，‧‧‧，而且有巢氏的服務標章登記項目與永慶公司登記項目不同，並沒有侵權』」（附件）云云，足證有巢氏公司在八十五年十一月間，仍然認為永慶公司對「有巢氏」服務標章在「房屋租售之介紹業務」並沒有專用權，焉可能會誤認伊公司自八十五年起使用此一服務標章業經永慶公司同意？此一報導，也足以反證有巢氏公司等及其引用之證人在他案證詞所謂永慶公司代表人曾「同意自己人使用不要錢」、「合意無償讓與商標專用權」、「同意自行辦理撤銷」、「合意以一百萬之對價移轉商標專用權」云云，確係杜撰卸責之詞，對造上訴人等確係無權使用、侵害永慶公司之服務標章專用權。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提：
一、八十五年十一月十六日經濟日報剪報影本乙份。
二、住商公司八十五年七月十三日董監事會議記錄影本乙份。
三、本院八十七年上字第八七三號判決節本乙份。
乙、被上訴人即上訴人有巢氏公司及甲○○方面：
壹、聲明：求為判決：上訴聲明
一、原判決不利有巢氏公司及甲○○部分廢棄。
二、右廢棄部分，對造在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由對造負擔。答辯之聲明
一、對造上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由對造負擔。
三、若受不利之判決，請准提供現金或等值之有價證券作擔保宣告免予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
一、有巢氏公司及甲○○並未侵害永慶公司系爭服務標章專用權，永慶公司依法不得請求損害賠償：
㈠八十五年七月十三日永慶公司與有巢氏公司兩造再次確認雙方間有移轉系爭服務
標章之合意，且為因應有巢氏公司股權釋出由住商實業股份有限公司（下稱住商公司）補償永慶公司一百萬元：
查八十五年七月十三日住商公司董監事會議之會議記錄，雖無永慶公司法定代理人孫慶餘同意移轉系爭服務標章之記載，但該次董監事會議已作成將有巢氏公司股權釋出之決議，依該決議執行之結果，有巢氏公司之大股東即非住商公司，有巢氏公司與永慶公司彼此間即無任何牽連（按永慶公司原為住商公司之法人股東，而住商公司又為有巢氏公司之母公司，持有有巢氏公司百分之九十九股份，故永慶公司為有巢氏公司之實際投資股東）。又住商公司董事 謝文鴻 及加盟店 陳金堂 於原審曾證稱：「孫慶餘曾提及有巢氏商標以前自己人要用，不用錢，如賣給他人才要錢」、「孫慶餘有說一百萬元賣給他人，但沒說賣給誰」等語，另再參住商公司董事 劉森森 於八十五年十二月二十六日之董監事會議中之發言：「‧‧‧像買房屋一樣，有答應什麼都是要蓋章，口頭上他自己會撤銷，‧‧‧第二次我們同意以一百萬元給他，結果最後也沒有書面，口頭講，本來他說，後來同意一百萬元把商標給住商，後來也不了了之，事後 孫董 也講，你們口頭說，錢也沒拿到，主要理虧在於沒有書面或實質‧‧‧」可知，在住商公司決議將有巢氏公司之股權釋出，使有巢氏公司與永慶公司變成不是投資者與被投資公司之關係後，永慶公司勢必向有巢氏公司收取使用系爭服務標章之對價，故八十五年七月十三日之董監事會議中，針對原先已達成之無償移轉服務標章之合意，因應嗣後股權釋出之情勢變更，雙方達成補償一百萬元之補充協議。另查，由八十七年度上字第九三七號事件證人 江瑞菊 證稱：「住商公司開董事會時，伊在場，他們決議將永慶公司之有巢氏商標移轉給住商，當時孫慶餘在場，都沒有表示意見。」等語，可知身為永慶公司董事長之孫慶餘在上開董監事會議中對上開決議並未提出任何異議，已足證明永慶公司同意上開決議之內容，由此應可推論永慶公司與有巢氏公司間有移轉服務標章專用權之合意，否則身為永慶公司董事長之孫慶餘，負有維護永慶公司權益之責，在上開會議中應提出異議，方符常理。
㈡永慶公司同意自行撤銷系爭服務標章，由有巢氏公司另行申請註冊取得服務標章專用權：
１查住商公司職員 謝碧麗 在本院八十七年上字第八三七號移轉服務標章專用權事
件中證稱：「問：八十五年二月十日以後董事長有無交你辦，孫董同意有巢氏商標專用權移轉給有巢氏，請你去辦？答：甲○○通知孫董同意移轉，叫我找孫辦。這過程用電話先聯絡，還要準備稅單，他就講可不可以辦理自行撤銷，我講我幫你問問聖島公司，聖島就跟我講怎麼去辦‧‧‧。」（參被上證一）又聖島事務所職員 鄧家騏 在上開事件中並證稱：「問：謝小姐她有無打電話給你？答：有的，謝小姐有打電話給我，關於撤銷的事，包含應該怎麼處理，我有傳真些資料，給謝小姐怎麼向主管機關申請撤銷，還打電話問孫董資料有無收到，他講有，我還問他有沒有什麼不清楚，我可以作處理，他說沒有，孫董就說沒有了，他自己會去辦。」（參被上證一）由上開證詞足以證明，永慶公司確已同意自行撤銷系爭服務標章專用權，而由有巢氏公司另行申請註冊取得專用權。
２另查，孫慶餘表示同意自行撤銷後，有巢氏公司隨即於八十五年三月初，委託
聖島事務所向經濟部中央標準局提出服務標章註冊之申請，此有八十五年三月十三日中央標準局自行收納款項統一收據六份（參被上證二），及聖島事務所八十五年三月十八日請款通知單（參被上證三）及三月十九日之收據（參被上證四）各乙份，足資為證。若永慶公司並未同意自行撤銷系爭服務標章，有巢氏公司豈有可能在明知永慶公司早已申請取得專用權之情形下（按八十五年一月間有巢氏公司即已委託聖島事務所準備提出服務標章註冊之申請，八十五年二月初經聖島事務所向主管機關查詢之結果，系爭服務標章已被永慶公司申請註冊取得專用權，聖島事務所隨即告知有巢氏公司此一情形），再次委託聖島事務所向中央標準局提出系爭服務標章註冊之申請。由此更足證明永慶公司確實已表示同意自行撤銷系爭服務標章，再由有巢氏公司另行提出註冊申請。３另原審判決認為永慶公司承諾自行撤銷後，謝碧麗自應向永慶公司取得撤銷服
務標章申請書，或查證永慶公司是否已撤銷系爭服務標章，然有巢氏公司並未為任何確認或查證行為，惟永慶公司董事長孫慶餘已明確承諾會自行辦理撤銷，且八十五年一、二月間有巢氏公司第一次委託聖島事務所進行服務標章註冊申請時，已查證過乙次並發現永慶公司已先行註冊之情形，則有巢氏公司第二次再提出申請，依一般常理應無再查證之必要。況且孫慶餘係永慶公司董事長身兼住商公司董事，與甲○○交情甚篤，身為公司小小職員之謝碧麗豈能甘冒不諱向上司兼老闆之好友進行所謂查證追蹤之工作。再者，有巢氏公司並無進行查證撤銷與否之義務，即使有巢氏公司並未進行查證追蹤之工作，亦應不影響永慶公司承諾自行撤銷系爭服務標章之事實。若僅因有巢氏公司職員謝碧麗未進行查證追蹤之程序，即否定永慶公司承諾自行撤銷之事實，實嫌率斷。４是故，永慶公司既已允諾自行撤銷系爭服務標章，且服務標章之自行撤銷程序
係一經向主管機關申請即生效，則若永慶公司依約向中央標準局申請撤銷，有巢氏公司使用系爭服務標章自無侵害服務標章專用權之可言，但永慶公司並未依約履行自行申請撤銷之義務，因此所導致之結果亦係可歸責於永慶公司之事由所致，實應由永慶公司負責，永慶公司豈可反向有巢氏公司請求損害賠償。
最後，縱認有巢氏公司之行為侵害系爭服務標章專用權，永慶公司未自行撤銷系爭服務標章，其行為對損害之發生實亦與有過失，依民法第二百十七條第一項規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」本院應得依職權減輕或免除有巢氏公司及甲○○之賠償責任。
㈢永慶公司除同意移轉系爭服務標章專用權並承諾自行撤銷系爭服務標章專用權外，並同意授權有巢氏公司使用系爭服務標章：
１永慶公司雖於八十五年七月十五日發函要求有巢氏公司停止使用系爭服務標章，惟之前永慶公司已同意授權有巢氏公司使用系爭服務標章：
⑴查住商公司因轉投資成立有巢氏公司，遭旗下加盟店以侵害加盟店之營業市
場區隔進行抗議，遂於八十五年七月十三日召開董監事會議討論因應之道，與會人員共提出四項建議案以為參考（參被上證五）。孫慶餘為解決上開問題，提出第四項建議案，提議將有巢氏公司各加盟店併入住商公司加盟店，如因市場營業區隔產生爭議，可由住商公司協調解決。會中經全體董監事就四項建議案充分討論後，全體無異議通過決議採取第二項建議案，由住商公司釋出所持有之有巢氏公司之股份，並輔導新承接者成立新營業總部繼續經營，使有巢氏公司與住商公司之經營完全獨立。會中並通過另外六項附帶決議（參被上證五），決定釋出股金開價二千二百萬元，最低釋出金額一千二百萬元；釋出股份最後期限為八十五年十二月二日；股權釋出與區域授權同時進行，並將區域授權費用三分之一支付予新承接者；以半年至一年之時間輔導承接者成立新總部繼續經營。
⑵次查，有巢氏公司資本額僅有一千萬元，且八十五年度預計損失為八百萬元
，全體董監事仍決定釋出之股份最低價格為一千二百萬元，係基於有巢氏公司耗費鉅資以系爭服務標章名稱所建立之專業品牌形象商譽價值甚高，且此一專業品牌形象實已具有相當程度之基礎，故該次會議決議應輔導新承接者，以原有之專業品牌成立營業總部繼續經營。身為擁有系爭服務標章專用權之永慶公司董事長孫慶餘，全程參與該次會議並完全支持上開決議，若永慶公司並未同意授權有巢氏公司使用系爭服務標章，孫慶餘豈有可能在此一重要會議中，對於涉及永慶公司所有系爭服務標章專用權使用乙事，完全未提出任何異議，或要求應對永慶公司之權益另行討論處理方案。
⑶另查，由前開住商公司董事謝文鴻及加盟店陳金堂於原審之證詞，及住商公
司董事劉森森於八十五年十二月二十六日之董監事會議中之發言，可知永慶公司之意思係認為系爭服務標章若給自己人用，不用錢（所謂自己人，係指由住商公司持有有巢氏公司大部分股份，而永慶公司又為住商公司之法人股東，故住商公司、有巢氏公司與永慶公司等於是自己人），但是若給其他人用就要收錢（所謂其他人，應指住商公司將持有之有巢氏股份釋出後，有巢氏公司與住商公司即無任何牽連，與永慶公司即非自己人）。因此，在上開董監事會議決議由住商公司釋出有巢氏公司之股份後，有巢氏公司即變成他人所有，系爭服務標章亦變成他人在使用，此時依永慶公司上開決定，必須就系爭服務標章之使用收取費用，始有兩造在該次董監事會議中商談以一百萬元補償永慶公司移轉系爭服務標章。由上開事實可知，永慶公司在八十五年七月十五日之前，已同意授權有巢氏公司使用系爭服務標章，且不收取任何對價。是故，縱使永慶公司在八十五年七月十五日發函，要求有巢氏公司不得使用系爭服務標章，實不影響有巢氏公司使用系爭服務標章之權利。
２永慶公司雖於八十六年五月十五日，再次發函要求不得使用系爭服務標章，惟
從下述說明及事證可知，永慶公司從未否定有巢氏公司使用系爭服務標章之權利：
⑴查八十五年十月二十九日住商公司召開董監事會議，再次就有巢氏公司加盟
店抗爭乙事進行討論，會中決議仍依八十五年七月十三日董監事會議之結論解決上開問題，孫慶餘再次出席該次會議，並同意依照原決議處理上開問題。由此足證，永慶公司仍然同意由有巢氏公司使用系爭服務標章，並未改變，且不因其於八十五年七月十五日發函警告禁止使用而受到影響。
⑵次查，有巢氏公司企研室副理 林倩 於本院八十七年度上字第九三七號事件中
，證稱：「八十五年九月或十月間，孫慶餘有找過伊，提及兩家公司營業性質雷同，有廣告使用的問題，但未提到停止使用的問題，只說當初要給有巢氏公司使用商標，是因自己是董事的關係。」由此足證永慶公司在住商公司將有巢氏公司股份釋出前，早已同意由有巢氏公司使用系爭服務標章，且不因其嗣後於八十五年七月十五日發函禁止使用而有所變更。
⑶再查，永慶公司於原審所提之八十五年十一月十五日、十二月五日及八十六
年一月二十一日由有巢氏公司在中國時報及聯合報所刊登之巨幅廣告，可知永慶公司在八十五年底八十六年初即知悉有巢氏公司大量使用系爭服務標章，且該公司並特別留意有巢氏公司使用之狀況，否則事過境遷之後，豈可能還留存當時之剪報資料，但當時永慶公司均未提出任何口頭或書面異議，亦未要求有巢氏公司作任何賠償，直至八十六年五月十五日始發函要求有巢氏公司停止使用，其拖延近半年之久方始提出異議，顯與常理不合。
⑷綜合上開事證，永慶公司於八十五年七月十五日前實已同意有巢氏公司使用
系爭服務標章，且嗣後從未提出任何異議或作任何改變，實已無庸置疑。故縱使無法認定永慶公司同意移轉系爭服務標章或自行撤銷系爭服務標章，然有巢氏公司使用系爭服務標章顯係在取得永慶公司同意之前提下進行，自無任何侵害永慶公司服務標章專用權之可言。
⑸另由前開說明應可推論，雙方間除有讓與合意或自行撤銷表示外，依雙方當
事人意思表示之真意，應可認定永慶公司同意由有巢氏公司在撤銷或移轉等相關手續完成前繼續使用系爭服務標章營業。
⑹另按原審：「縱原告曾經同意被告有巢氏公司使用系爭服務標章，然依被告
亦願購買系爭服務標章，可見兩造已合意終止關於系爭服務標章之使用借貸契約。」之認定，實與事實有違。蓋由前開說明可知，該一百萬元之款項係為因應嗣後有巢氏公司股權釋出所附加之條件，並非購買服務標章之對價，原審逕認該款項係用來購買系爭服務標章，已嫌率斷。且前已說明，永慶公司之移轉義務與自行撤銷之義務，兩者間應屬新債清償關係，永慶公司係同意以負擔自行撤銷義務之方式，清償移轉服務標章之義務。因此，原審以二造間已有讓與合意，即認為原來使用借貸契約已終止，實有未合。
㈣對造質疑有巢氏公司提出雙方間有移轉讓與、自行撤銷、授權使用合意之主張，顯有矛盾。惟上開不同主張間並無扞格之處，茲說明於后：
１雙方間就系爭服務標章之轉讓及使用達成合意之事實經過如下：
⑴八十五年二月十二日，住商公司及有巢氏公司董事長甲○○與永慶公司董事
長孫慶餘雙方達成合意，由永慶公司無償將系爭服務標章移轉予有巢氏公司，並同意交由有巢氏公司使用。
⑵八十五年三月五日，孫慶餘向住商公司職員謝碧麗及聖島事務所職員鄧家騏
表示將自行撤銷系爭服務標章，由有巢氏公司另提服務標章註冊申請。⑶八十五年七月十三日，住商公司召開臨時董監事會議，孫慶餘以永慶公司法
人代表身分參加會議，會中達成決議由住商公司釋出有巢氏公司股權予新承接者，並由新承接者以原有之服務標章及公司名稱繼續經營，住商董事與孫慶餘討論並達成協議，就住商公司將系爭服務標章交予有巢氏公司使用乙事，由住商公司補償永慶公司一百萬元。
２查甲○○與孫慶餘雙方於八十五年二月十二日係達成永慶公司將系爭服務標章
無償讓與有巢氏公司之合意。當時約定為『無償』，係因有巢氏公司為住商公司百分之百持股之轉投資公司，而永慶公司又是住商公司之法人股東，故永慶公司實質上亦算是有巢氏公司之股東。因此，有巢氏公司使用系爭服務標章，等於自己人用自己人的東西，故永慶公司願意將系爭服務標章『無償』讓與有巢氏公司，並交由有巢氏公司無償使用。嗣後，雙方於八十五年七月十三日達成由住商公司補償永慶公司一百萬元，並非將原來之『無償讓與』更改為『有償讓與』，雙方間仍然是延續之前無償讓與之約定，該一百萬元係就標章之使用所作之補償，並非轉讓之對價。
３該一百萬元之補償費，係因住商公司臨時董監事會議已決議將有巢氏公司之股
權釋出，釋出後有巢氏公司變成非住商公司之轉投資公司，永慶公司亦非有巢氏公司之實質股東，則股權釋出後由新承接者經營之有巢氏公司使用系爭服務標章，已非自己人用自己人之東西。因此，雙方間乃就住商公司將系爭服務標章交予有巢氏公司『使用』乙事，達成補償永慶公司一百萬元之合意。是故，該一百萬元之補償約定，係為因應嗣後情況變更（原為自己人使用後來變成非自己人使用），雙方就原來之無償讓與合意所附加之條件。且該一百萬元係住商公司針對將服務標章交予新承接者『使用』對永慶公司所作之補償，並非對系爭服務標章讓與所作之補償。由上開說明可知，並非先主張雙方間達成『無償』讓與之合意，嗣後再變更，主張雙方間達成『有償』讓與之合意。
４不論住商公司與永慶公司間係達成讓與合意或同意自行撤銷，有巢氏公司在轉
讓手續或撤銷註冊等相關手續完成前，因營業需要（當時有巢氏公司已成立並開始營業），顯然有使用系爭服務標章之必要。故雙方在達成上開合意之同時，依雙方當事人約定之真意及一般經驗法則推論，應當然解釋為永慶公司亦同意在相關手續完成前，由有巢氏公司使用系爭服務標章，直至取得服務標章專用權為止，否則有巢氏公司將有侵害永慶公司服務標章之問題。因此，雙方間除有移轉服務標章專用權之合意或自行撤銷之表示外，實亦有授權使用服務標章之合意存在，且該兩者同時存在。故有巢氏公司主張雙方有讓與合意或自行撤銷之合意，且永慶公司並授權由有巢氏公司使用，實無任何矛盾之處。
５由證人謝碧麗及鄧家騏之證詞可知，永慶公司已同意自行撤銷系爭服務標章，
然後由住商公司另行提出服務標章註冊之申請。惟永慶公司自八十五年三月五日表示同意自行撤銷起至今已近四年，仍未履行其撤銷之義務，致使有巢氏公司另行提出之註冊申請於八十六年七月五日遭駁回。民法第三百二十條規定：
「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」徵諸本件之情形應屬新債清償之約定，永慶公司既未履行自行撤銷之新債務，其讓與系爭服務標章之舊債務即尚未消滅。又就新債清償之約定而言，債權人可就新債務或舊債務擇一請求履行，不受請求履行新債務無效果後，始可請求履行舊債務之限制。故有巢氏公司同時提出雙方間有讓與合意之主張或永慶公司同意自行撤銷之主張，實無任何扞格之處。
６有巢氏公司主張之事實始終只有一個，並無對造所謂先主張無償讓與，再主張
自行撤銷，最後主張授權使用。且就雙方達成合意之事實，法律上應如何定性，涉及法律適用及事實認定問題，顯有不同認定結果之可能，故有巢氏公司提出無償讓與、自行撤銷或授權使用之主張，屬攻防方法之運用，應無互相矛盾之問題存在。
二、退步言之（假設語氣，非表自認），縱認有巢氏公司侵害永慶公司之服務標章專用權，有巢氏公司亦未受有任何利益：
㈠原審判決對侵害行為所生損害之認定顯有違誤：
按商標法第六十六條第一項第二款規定：「商標專用權人依第六十一條請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其損害：依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益。於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。」永慶公司主張依上開條款規定計算其損害，依舉證責任分配之原則，永慶公司應就有巢氏公司因侵害其服務標章是否受有利益及利益數額負舉證責任。惟查，永慶公司並未提出任何證據證明有巢氏公司確實受有利益及其數額為何，故即使原審認定有巢氏公司之行為侵害永慶公司之服務標章，原審仍應以永慶公司未就其所受損害負舉證責任為由，判決永慶公司敗訴，然原審不僅未以此判決永慶公司敗訴，更在未經永慶公司主張之情形下，即逕自向台北市稅捐稽徵處函查有巢氏公司關於銷售營業額之申報資料，此實已有違處分權主義之原則。再者，縱依原審認定得依前開商標法第六十六條第一項第二款之規定計算永慶公司之損害，原審依該條款之規定應給予有巢氏公司舉證證明成本及必要費用之機會，惟原審並未要求有巢氏公司舉證，即擅自以前開財政部核定之淨利率乘以營業額計算永慶公司之損害，原審判決之違誤實甚為明顯，其就損害金額之認定顯不可採。
㈡有巢氏公司並未因使用系爭服務標章而受有利益，永慶公司並無損失：
１銷售營業額係指尚未扣除任何成本及費用之營業收入，銷售營業額扣除成本、費用及稅捐後，方為事業營業所得額。
２原審判決未要求有巢氏公司提供相關資料，即直接以銷售營業額乘以同業利潤
標準計算永慶公司之損失，與所得稅法第八十三條規定認定所得額之程序，顯有出入，其認定有欠妥適。
３由有巢氏公司八十五年及八十六年之營利事業所得稅申報資料（被上證六、七
）可知，有巢氏公司八十五年度及八十六年度之營業不僅均無任何獲利，反而各損失一千一百三十六萬六千二百八十七元（參被上證六申報書第三十三項營業淨利）及八百五十一萬六千五百七十四元（參被上證七申報書第三十三項營業淨利），故有巢氏公司在八十五年及八十六年間，並未因使用系爭服務標章營業而受有任何利益。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提：
一、本院八十七年上字第八三七號事件八十七年八月十二日準備程序筆錄影本乙份。
二、經濟部中央標準局自行收納款項統一收據影本六份。
三、八十五年三月十八日聖島事務所請款通知單影本乙份。
四、八十五年三月十九日聖島事務所收據影本乙份。
五、住商公司八十五年七月十三日董監事會議記錄影本乙份。
六、有巢氏公司八十五年度營利事業所得稅結算會計師查核報告書及申報書影本各乙份。
六、有巢氏公司八十六年度營利事業所得稅結算會計師查核報告書及申報書影本各乙份。
丙、被上訴人即上訴人乙○○方面：
壹、聲明：求為判決：上訴聲明
一、原判決不利於乙○○部分廢棄。
二、右廢棄部分，對造在原審之訴及假執行聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由對造負擔。答辯聲明
一、對造上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由對造負擔。
三、如為不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
一、原審之認定固非無見，然細釋其判決理由，不僅忽略民事訴訟設置假處分制度之目的，對於法院所為裁定完全否定其效力；且對於與本件訴訟有關之若干重要時間均略而不見，其認事用法自有未洽，謹具體曉陳於后：
㈠按裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束；不
宣示者，經送達後受其羈束，但關於指揮訴訟或別有規定者，不在此限，民事訴訟法第二百三十八條定有明文。故除關於指揮訴訟或法律別有規定者外，裁定於生效後亦與判決相同有其羈束力，而裁定如發生羈束力時，受羈束者不僅係為裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官，即當事人亦受該裁定羈束（參見上證一）。進步言之，如裁定所判斷之事項，係確定程序上之事項者，應認具有實質上之確定力，有實質上確定力之裁定，當事人及法院均不得再為相反之主張或認定（參見上證一）。
㈡次按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分
所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受損害額定之，非以標的物之價值為依據，最高法院六十三年台抗字第一四二號判例所持法律意見足資參酌。
㈢查有巢氏公司與永慶公司對於系爭標章所有權之歸屬有爭執後，隨即依民事訴訟
法之規定，向台北地方法院聲請假處分，陳明願供擔保以代釋明，而台北地方法院經審酌有巢氏公司所提出之各項資料後，認符合民事訴訟法之規定，乃於八十五年十二月三十一日做出假處分裁定，債權人（即有巢氏公司）以一百萬元供擔保後，債務人（即永慶公司）對於系爭標章不得為移轉、授權他人使用、設定質權、妨礙債權人（即有巢氏公司）使用或其他一切處分行為（參見原審被證三）。
㈣次查前揭裁定嗣後並未經債務人（即永慶公司）抗告而遭廢棄，是以該裁定業已
確定；再者，有關假處分之裁定，並非屬指揮訴訟所為之裁定，保全程序章節中亦無假處分裁定不具羈束力之特別規定，故衡諸前㈠所述，該假處分裁定不僅具形式確定力亦具羈束力，所以除為該裁定之法院外，當事人亦應受該假處分裁定之羈束自明。既然當事人應受該裁定之羈束，則有巢氏公司在該裁定尚生效力且系爭標章之歸屬仍未確定前，將對於系爭標章得為使用或為一切處分行為之有巢氏公司股份出售予乙○○並無任何違法。由此反面推之，既然有巢氏公司得自由出售公司股份，則相信法院所為裁定效力之乙○○買下有巢氏公司股份並進而使用系爭標章，豈有何過失可言。原審未見及此，強行加重乙○○法律所未規定之注意義務，遽認乙○○有「義務」要向永慶公司查詢系爭標章爭執之情形，其認事用法實有可議之處。蓋有巢氏公司依上開裁定既有權使用系爭標章並可為一切處分行為，則縱乙○○知悉有巢氏公司與永慶公司間就系爭標章有糾紛而仍購買有巢氏公司股份，亦無任何不妥或不法，倘永慶公司因此有何損害，依民事訴訟法假處分制度之規定，永慶公司自得就有巢氏公司提供之擔保金求償，永慶公司並無任何風險。
㈤有巢氏公司取得前揭假處分後，其使用系爭標章均屬有權合法，而乙○○於購買
有巢氏公司股份進而成為有巢氏公司代表人後，對於系爭標章之使用甚至為一切處分行為，均不脫該假處分之效力範圍，則永慶公司即無權利發函要求有巢氏公司停止使用系爭標章，乙○○基此認識繼續使用系爭標章，有何過失可言？原審一面確定該裁定之存在，然卻又否定其效力，其判決理由矛盾昭昭明矣！
二、抑有進者，原判決徒以乙○○擔任有巢氏公司董事長時，永慶公司早於八十五年七月三十日即發函有巢氏公司，要求停止使用系爭標章，且八十五年十月、十一月間國內各大報均已報導有關系爭標章爭執之事，乙○○如有意介入房地產仲介業，對於此等消息自應加以注意，遽認乙○○相信甲○○所言認為系爭標章沒有問題而繼續使用，難謂無過失侵害他人商標權之行為云云，有判決理由與事實矛盾之違法，詳陳於左：
㈠按民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象輕過失、具體輕過
失及重大過失三種，應盡善良管理人之注意而欠缺者，為抽象輕過失；應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體輕過失；顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象輕過失以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體輕過失以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，茍非欠缺其注意，即不得謂之有過失，最高法院四十二年台上字第八六五號判決所持法律意見足資參酌。
㈡查八十五年七月三十日永慶公司雖發函予甲○○要求停止使用系爭標章，同年十
月及十一月間，國內各大報雖均有報導有巢氏公司與永慶公司就系爭標章之爭執，然有幾點須加以說明：
１國內各報報導系爭標章爭執之新聞，並非刊登於頭條或歸納於重要社會新聞，只是於產業版稍加報導而已。
２乙○○原非房地產仲介業，純粹為殷實之商人，只因看報紙得知訴外人住商公
司欲出售有巢氏公司股份，始基於投資觀念購買有巢氏公司股份，在此之前對於房仲業界可謂一竅不通，遑論於平日即關心房仲業界之消息。
３在乙○○八十六年三月購買有巢氏公司股份時，有巢氏公司已取得台北地方法
院之假處分裁定，其中主文非常明確地記載永慶公司在有巢氏公司提存一百萬元後，不得妨礙有巢氏公司使用及為一切處分行為；而乙○○在接到永慶公司所發存證信函後，也即刻詢問甲○○是否有問題，在甲○○保證無問題，純屬住商公司內部股東問題後（甲○○曾出示住商公司股東名冊，永慶公司及其代表人確均為住商公司股東，且永慶公司更為住商公司法人董事），乙○○始放心繼續使用系爭標章。
４有巢氏公司自八十五年初在房仲市場出現後，在短短不到一年時間，即有二、
三十家之加盟店，且八十五年更是全國房仲業界見報率第一名之公司，如住商公司確無權使用系爭標章，永慶公司豈有長期坐視之理？㈢揆諸前揭所述，乙○○一則相信由國家司法機關所為之假處分裁定，認為有巢氏
公司在系爭標章權利歸屬確定前，使用系爭標章應為法之所許（乙○○購買者為訴外人住商公司持有之有巢氏公司股份，而非系爭標章）；再則乙○○於接獲永慶公司之存證信函後，即刻詢問甲○○；最後在永慶公司提出刑事告訴後，亦停止繼續使用系爭標章等以觀，不論乙○○應負者為善良管理人之注意義務或係與處理自己事務為同一之注意，應均無何過失可言。原審未見及此，且未說明乙○○應負何種程度之過失責任，遽謂乙○○使用系爭標章有過失，殊嫌率斷。
三、退步言之，縱乙○○使用系爭標章有過失，對造對於此一過失亦屬與有過失，本院應酌予減輕賠償金額或免除之，謹詳述之：
㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法
第二百十七條第一項定有明文。查系爭標章自八十五年初即為有巢氏公司使用，對外大肆廣告以招攬加盟，對造為國內知名房仲業公司，對於房仲市場出現有巢氏公司不可能不知，惟對造均無何反對之表示，且對造為訴外人住商公司之股東兼法人董事，其代表人孫慶餘更屢次代表出席住商公司之股東會及董事會，對於住商公司於董事會及股東會中一再討論轉投資之有巢氏公司之經營、財務及日後發展等事項時，均未表示系爭標章為永慶公司所有，對造並不允許住商公司或有巢氏公司使用，足證有巢氏公司使用系爭標章一事，對造應屬與有過失。
㈡次查永慶公司之代表人不僅於八十五年七月三十日寄發存證信函前從未表示過反
對，使住商公司及有巢氏公司誤以為有權使用系爭標章。抑有進者，於八十五年七月十三日住商公司董事會中，更進一步於討論案中提出希望將原有巢氏公司之加盟店轉為住商公司加盟店（參見對造八十九年元月二十四日答辯狀所附被上證一，此點亦為對造於答辯狀第六頁〈二〉所自認），永慶公司提出此一討論案，無異即表示認可有巢氏公司之前使用系爭標章以招收加盟店之行為，此更加強有巢氏公司之誤會。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提： 楊建華 著民事訴訟法（一）第四○八頁至四一三頁影本。
理由
壹、程序方面：永慶公司主張：有巢氏公司、甲○○於準備程序終結後，在八十九年二月十六日以上訴理由㈣狀主張伊在侵害永慶公司商標權期間、成本、費用高於侵害收入，並提出八十五年、八十六年度營利事業所得申報書及會計師查核報告各二紙、財政部台財稅字000000000號函影本為證。然查修正前民事訴訟法第二百七十六條已規定：「未記載於準備程序筆錄之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。」八十九年二月九日公布、二月十一日修正施行之同條修正條文亦載：「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之．．．」。有巢氏公司及甲○○之前述主張及證物，未於準備程序中提出，不問依修正前、修正後條文，均不得於言詞辯論時主張，故永慶公司除予以否認外，並援引民事訴訟法第二百七十六條之規定，無需就其補充之前述主張、證物審酌云云，惟查未於準備程序主張之事項，如「該事項不甚延滯訴訟者」於準備程序終結後行言詞辯論時，仍得主張之，依民事訴訟法第二百七十六條第一項第二款規定之反面解釋，應屬無疑，本件有巢氏公司、甲○○雖於準備稱序終結後始提出其侵害之商標權期間，成本、費用高於侵害收入之抗辯，揆諸前揭說明，其於準備程序終結後提出，並不甚延滯訴訟，應准其提出先予敍明。
貳、實體方面：
一、本件永慶公司起訴主張：有巢氏公司以經營房屋租售之仲介為業務，甲○○、乙○○分別擔任有巢氏公司前、後任之董事長，明知伊於八十一年八月十六日經中央標準局核發第0000000服務標章註冊證，取得「有巢氏」之服務標章專用權，營業種類為不動產買賣、出租、出售之仲介服務，專用期間自八十一年七月十六日起至九十一年七月十五日止，依法應受商標法之保護，有巢氏公司仍惡意使用他人註冊服務標章圖樣中之文字，作為自己公司或商標名稱之特取部分，而經營同一或類似商品之業務，而於八十五年、八十六年間大肆廣告，廣徵加盟店，計有二十四家加盟店加盟有巢氏公司，加盟店加盟時應繳納加盟權利金三十一萬五千元，加盟保證金二十萬元，面額一百萬元之本票一紙，品牌使用費二萬一千元。有巢氏公司未經伊同意，違法使用伊取得專用權之「有巢氏」服務標章，經伊屢次去函要求有巢氏公司停止使用仍不停止，為此依商標法第七十七條準用同法第六十一條第一項、第六十六條第一項第二款、公司法第二十三條、民法第一百八十五條第一項之規定，求為判命被上訴人連帶給付違法使用「有巢氏」服務標章所得之利益一千萬元，本息之判決〔原審判決命有巢氏公司應分別與甲○○、乙○○各連帶給付四百三十四萬八千四百六十九元本息、一百六十八萬七千九百八十八元本息之判決，而駁回其餘之訴，有巢氏公司、甲○○、乙○○、永慶公司除對就甲○○請求敗訴部分，各對其敗訴部分不服。）
二、有巢氏公司、乙○○、甲○○則以：伊並非惡意使用「有巢氏」之服務標章，於使用前已得對造法定代理人孫慶餘之同意，對造並同意以一百萬元移轉系爭有巢氏服務標章；乙○○則稱其接任有巢氏公司之董事長時，有巢氏公司已經營一、二年，並有二十幾家加盟店，其不知「有巢氏」之服務標章有問題，其於接到對造所發之存證信函後，亦即詢問甲○○，甲○○稱沒有問題，目前正在處理中。乙○○亦向法院聲請願供擔保請求准予宣告假處分，並經裁定在案；且乙○○自八十六年七月份以後，亦不再使用「有巢氏」之服務標章等語，資為抗辯。
三、查「有巢氏」服務標章之專用權經永慶公司向經濟部智慧財產局前身中央標準局申請註冊，經經濟部中央標準局核准核發經濟部中央標準局第00000000號服務標章註冊證，經營種類為不動產買賣、出租、出售之仲介服務，專用期間自八十一年七月十六日起至九十一年七月十五日止。有巢氏公司於八十五年一月十七日設立登記，甲○○於八十五年一月間起至八十六年三月十五日止擔任有巢氏公司董事長，乙○○自八十六年三月十六日迄八十八年四、五月間止擔任有巢氏公司之董事長，有巢氏公司於八十五年一月十七日向經濟部登記設立有巢氏公司，營業項目包括房屋租售之介紹業務，使用已登記註冊「有巢氏」服務標章中之「有巢氏」三字作為有巢氏房屋公司名稱之特取部分。永慶公司於八十五年七月三十日、八十六年五月十五日分別發函有巢氏公司，要求停止使用「有巢氏」之服務標章。有巢氏公司於八十五年二月間決定使用「有巢氏」之服務標章時，委由聖島國際專利商標聯合事務所查詢商標登記，已知「有巢氏」服務標章已於八十一年間由永慶公司取得專用權。住商公司於八十三年間開始研究成立第二品牌，並於八十四年十月六日住商公司臨時股東會決議成立第二品牌。住商公司原持有巢氏公司股份佔全部股份百分之九十九．九三。八十五年七月十三日住商公司董監事會，討論有巢氏房屋發展方向研討，決議將住商公司持有有巢氏公司之股權釋出，出讓股權最後期限為八十五年十二月二日。有巢氏公司使用「有巢氏」之服務標章，共有二十四家加盟店加盟。有巢氏公司聲請法院供擔保禁止永慶公司就系爭「有巢氏」商標專用權不得為移轉、授權他人使用、設定質權、妨礙債權人使用或其他一切處分行為，原審法院亦以八十五年裁全字第五三二五號民事裁定，准許有巢氏公司之聲請。有巢氏公司自八十六年七月十日起未再使用「有巢氏」標章等事實，業據永慶公司提出有巢氏公司變更登記事項卡、股東暨董監事名冊、中央標準局服務標章註冊證、存證信函及回執為證，且為對造所不爭執，核與原審依職權調閱台灣士林地方法院八十七年度易字第八三三號刑事卷宗、台灣台北地方法院八十六年度偵字第一三九七九號偵查卷宗相符，此部分事實堪信為真正。
四、次查本件系爭服務標章專用權，曾經係永慶公司法定代理人孫慶餘同意由有巢氏公司使用等情，業據證人即住商公司董事謝文鴻及住商公司加盟店東陳金堂於另案到庭證稱：孫慶餘曾提及有巢氏商標以前自己人要用，不用錢，如賣給他人才要 錢云云 ，謝文鴻更稱：孫慶餘有說要一百萬元賣給他人，但沒說要賣給何人等情（見原審卷第一八九頁本院八十七年度上字第八三七號判決影本），按永慶公司原為住商公司之法人股東，而住商公司又為有巢氏公司之母公司，持有有巢氏公司百分之九十九之股份，故永慶公司為有巢氏公司之實際投資股東，是證人證言，並非全然無據，嗣永慶公司並同意自行撤銷系爭服務標章，由有巢氏公司另行註冊申請取得，但永慶公司雖未履行自行撤銷，亦為兩造所不爭，然其原先同意有巢氏公司使用之承諾應仍繼續存在，難認有巢氏公司等有侵權行為之故意或過失，其請求賠償，尚非正當。
五、又按「商標專用權人，依商標法第六十一條請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其損害：一、．．．．二、依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益。於侵害商標專用權者，不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三．．．。」商標法第六十六條第一項第二款定有明文。依本條第一項第二款之反面解釋於侵害商標專用權者如能就其成本或必要費用舉證時，則依侵害行為所得之利益而作為損害賠償之數額，退而言之，本件縱認有巢氏公司、乙○○、甲○○有侵害永慶公司服務標章之情事，然查有巢氏公司並未因使用系爭服務標章而受利益。理由分析如下：
㈠原審法院向台北市稅捐稽徵處所函查之申報資料為有巢氏公司所申報之銷售營業
額，依營業稅法第十四條及第十六條之規定：「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額分別按第七條及第十條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。」、「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外，所收取之一切費用。」及所得稅法第二十四條之規定：「營利事業所得之計算以其本年度收入總額減除各項成本、費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」可知，銷售營業額係指尚未扣除任何成本及費用之營業收入，銷售營業額扣除成本、費用及稅捐後，方為事業所得額。
㈡又所得稅法第八十三條規定：「稽徵機關進行調查或複查時，納稅義務人應提示
有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準核定其所得額。」故稽徵機關要以查得之資料或同業利潤標準核定事業之所得額，必須稽徵機關要求納稅義務人提示帳簿或文據，而義務人不提供時，方得為之。有巢氏公司原審未要求有巢氏公司提供成本及費用相關資料，即直接以銷售營業額乘以同業利潤標準充為永慶公司之損失，與前開所得稅法規定認定所得額之程序，顯有出入云云，尚非可稽。
㈢再者，由有巢氏公司八十五年及八十六年之營利事業所得稅申報資料（被上證六
、七本院卷第一七三－一八０頁）申報影本可知，有巢氏公司八十五年度及八十六年度之營業不僅均無任何獲利，反而各損失一千一百三十六萬六千二百八十七萬元（參被上證六申報書第三十三項營業淨利）及八百五十一萬六千五百七十四元，有營利事業所得稅結算申報書附卷可稽（參被上證七申報書第三十三項營業淨利），故有巢氏公司在八十五年及八十六年間，並未因使用系爭服務標章營業而受有任何利益。因此，縱認有巢氏公司有侵害永慶公司之服務標章專用權，永慶公司得請求有巢氏公司賠償損害，並得依前開商標法第六十六條第一項第二款之規定計算所受損害。然在有巢氏公司已提出上開所得稅申報資料，證明使用系爭服務標章營業之成本及費用超過營業收入，有巢氏公司並未因使用系爭服務標章而產生任何利益，永慶公司依商標法第六十五條第一項第二款訴請有巢氏公司賠償其所受損害，自非正當。
㈣另按，有巢氏公司八十六年度營利事業所得稅之課稅所得額為六百三十九萬零九
百八十二元，有上開申報書可稽（參被上證七第五十九項），則有巢氏公司於八十六年度之『營業』看似應有獲利，惟實際上不然。蓋有巢氏公司八十六年度之所以產生上開課稅所得額，係因該年度有一筆屬於『非營業收益』收入二千五百三十二萬八千七百八十六元，此種收益因與營業無關，稱為『非營業收益』，且依法該收益不列入所得稅申報之營業收入項下計算（參被上證七第一項），故『該非營業收益』並非有巢氏公司營業利益。且財政部七十九年一月十一日台財稅字第七九一一八三五二九號函（附件一本院卷第一八一頁）指出，所謂『同業利潤標準淨利率』係由財政部依當年度各業營業淨利編訂，非營業損益部分並非淨利率計算之依據，與同業利潤標準無關，則依該函意旨，計算事業之營業利益時，『非營業損益』部分應不納入計算。是故，計算有巢氏公司八十六年度之營業收益，自不應將上開非營業收益納入，則有巢氏公司八十六年度之營業收入應為損失八百五十一萬六千五百七十四元。因此，有巢氏公司八十六年度並未因使用系爭服務標章營業獲得任何利益，而有巢氏公司八十五年度之營業亦係處於虧損狀態並無任何獲利，故有巢氏公司未因使用系爭服務標章受有任何利益。
六、綜上所述，有巢氏公司等並無故意過失侵害永慶公司之服務標章專用權，況有巢氏公司等並未因使用系爭商而獲得任何利益，上訴人永慶公司依商標法第六十六條第一項第二款規定，求為判命有巢氏公司，乙○○、甲○○應連帶賠償上訴人永慶公司損害，即有未合，有巢氏公司、乙○○、甲○○上訴意旨，執以前詞，指摘原判決對其不利部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應予准許，本院自應將原判決第一、二項予以廢棄改判。至於永慶公司，另執陳詞，指摘原判決駁回其前開聲明所請求部分不當，聲明廢棄改判，則為無理由，應予駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件永慶公司上訴為無理由，有巢氏公司、乙○○、甲○○上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、判決如主文。
中華民國八十九年三月七日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官黃豐澤法官郭松濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年三月九日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。