裁判字號：臺灣高雄地方法院92年聲判字第55號刑事裁定
裁判日期：民國92年06月24日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣高雄地方法院刑事裁定九十二年度聲判字第五五號
聲請人甲○○代理人 林春華 律師被告乙○○被告丙○○右聲請人因告訴被告侵占案件，不服臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長之處分（九十二年度上聲議字第三五０號），聲請交付審判，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
理由
壹、聲請交付審判意旨如附件交付審判聲請狀所載。
貳、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第二百五十八條之一、第二百五十八條之三第二項前段，分別定有明文。又刑事訴訟法第二百五十八條之三第三項規定「法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查」，所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第二百六十條之再行起訴規定。混淆不清（參照台灣高等法院民國九十一年四月二十五日刑庭會議法律問題研討意見）。又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則，不宜率予交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一百一十八項參照）；至上開所謂告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查，係指告訴人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。
參、經查：
一、本件聲請人指訴被告乙○○與被告丙○○共同侵占犯行部分，受理之臺灣高雄地方法院檢察官僅就被告丙○○侵占部分，於九十二年二月二十日以九十一年度偵緝字第一二一一號為不起訴處分，及經其上級法院檢察署檢察長認再議為無理由，於九十二年四月一日以九十二年度上聲議字第三五０號駁回處分在案，而就被告乙○○犯行部分則移送本院併案審理（九十年度易字第二四一九號），且嗣經該案承辦法院以該案無罪無從併案為由退由原署，改分九十二年度偵字第一０七七五案號繼續偵辦中，有各該不起訴處分書、駁回再議處分書、判決書、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等紙在卷可稽，並經本院調取上開九十一年偵緝字第一二一一號偵查案全卷核閱無訛，顯見就告訴人指訴被告乙○○共同侵占之犯行部分並未經原署為不起訴處分，及駁回再議處分在案至明，是本件聲請就被告乙○○犯行部分，核與前揭法律規定之聲請要件不符，聲請人就此部分之交付審判聲請為不合法，應予駁回。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確定其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；次按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件，若以自己或他人名義向人借貸，不能如數清償，自係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合；再刑法上之侵占罪，須持有人變易原來之持有意思而為不法所有之意思始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、五十二年臺上字第一三ＯＯ號、四十一年台非字第五七號及六十八年台上字第三一四六號判例意旨足資參照。
三、本件就聲請人指訴被告丙○○侵占犯行之部分，原署檢察官偵查結果，以告訴人雖持有一張載有「茲向甲○○調借千足金塊三塊，共仲三兩二錢八分重，明細詳附件一、二、三號，日後一定償還」等語之借據，且告訴人指稱「三條金子折合台幣約三萬五千元左右，根本賣不了多少錢，主要在於它的紀念價值」等語，均非不合理。然因於九十一年十月二日被告丙○○通緝到案而與告訴人當面對質結果，被告丙○○堅稱有開立一張面額為五萬元的本票給告訴人，而告訴人卻當庭表示：「（問：有無持本票聲請裁定？）沒有，我有很多本票在聲請強制執行，沒有一張五萬元的本票」等語，但查臺灣高雄地方法院九十一年票字第三一八五號本票強制執行裁定，依裁定附表所示，被告丙○○與乙○○確實共同出具面額為五萬元，票號二四六九八０號之本票一紙給告訴人，告訴人亦果有持上開本票，向臺灣高雄地方法院聲請本票裁定獲准，有本票、本票存根及台灣高雄地方法院九十一年票字第三一八五號裁定影本各乙紙在卷足稽，是告訴人當庭所述顯與事實不符，反之，被告丙○○供承上開金塊係因經營餐廳不善，向告訴人調借變現，事後開具五萬元的本票作為償還上開金塊之本金及利息等語，即非不可採，及被告丙○○之夫乙○○亦到庭稱：八十八年間，伊發生財務困難，對外舉債欠了許多利息，八十九年間承租告訴人房屋，八十九年十二月間，開始向告訴人借錢，並將每天的營業額都匯給告訴人等語。是本件調借金塊之時間是八十九年十一月三十日，而自八十九年十一月三十日始至九十年十二月二十四日止，被告丙○○、乙○○之借款及還款紀錄表，都由告訴人本人看過，且借款、還款摘要之項目欄，亦有告訴人甲○○之筆跡，有借、還款之收支明細表（收支紀錄帳目表）影本一份在卷可參，該收支明細表經開庭提示予告訴人後，告訴人亦不否認該收支明細表有伊親筆記錄而屬真實，告訴人稱：八十九年十一月三十日，被告借了金塊後，向伊表示房租付不出來，所以伊就借錢給他，後來伊每日都到他店裡收營業額，被告二人的帳，伊確有看過，亦有在上面做紀錄，但沒向被告二人收利息等語。則告訴人與被告丙○○夫妻間，確實存有數筆債務糾紛，自八十九年十一月起至九十年十二月止，被告丙○○夫妻每日營業額的收入都由告訴人掌管、過目，依明細表所示舉凡貸款、刷卡、水電、支票款、借款與還款均記載明確，且被告長期透支，據此，被告丙○○辯稱調借系爭金塊後加以變賣而以上開本票償還，亦非不可能。而認本件被告確實有向告訴人調借系爭金塊為雙方不爭之事實，然事後告訴人究否有同意可以變賣一情，則有爭執，然因被告丙○○夫妻均一致表示告訴人有同意可以變賣，加上告訴人長達一年多的時間每月、日記錄被告丙○○夫妻營業所得、貸款、刷卡、水電、支票款、借款與還款等，誠無不知被告經濟狀況甚窘之理，而告訴人雖否認有持被告丙○○所開立一張五萬元面額的本票聲請強制執行裁定，惟實則已經持發票人為被告丙○○、面額為五萬元、票號二四六九八０號之本票，向臺灣高雄地方法院聲請本票裁定獲准，綜此情，認本件誠無法得確切之心證，且查無其他積極事証足資認定被告確實有侵占犯行，本案應認被告丙○○罪嫌尚有不足，而為不起訴處分在案，且再經高分院檢察署檢察長維持原署檢察官上開之認定，並以簽發本票之地點及日期，雖與借據上之地點及日期不同，不影響事實之認定，難以遽認被告丙○○涉犯侵占罪之唯一證據，而認聲請人之再議聲請並無理由，予以駁回再議之聲請等情，經本院審核結果，認原偵查檢察官所為之不起訴處分及高分院檢察署檢察長所為駁回再議之處分，其採證與認事用法，均無違背經驗法則、論理法則與證據法則之處。再者參酌上開借據之內容，僅就該調借系爭金塊載明「日後一定償還」等語觀之，苟如聲請人所言該出借之金塊甚有紀念價值，並已向被告二人表明不准變賣等語為真，則聲請人必當在該契約上載明返還之日期及不得變賣之字句等語以為警示，方符常情，聲請人是時非但未予載明，且於借據上書明「償還」而非「歸還」二字，則在被告二人均供陳聲請人有同意予以變賣，及聲請人復無法提出其他足資證明僅係暫時出借予被告二人，且限制被告二人不得變賣之情形下，應認聲請人與被告二人就該調借千足金塊三塊黃金之契約乃屬一消費借貸契約，而非使用借貸契約甚明。而按消費借貸者，乃係指當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約之謂，此觀之民法第四百七十四條之規定自明，準此，本件被告二人於借得系爭金塊時，實已取得系爭金塊之所有權，應屬本於所有權人之地位而持有，縱有於事後加以變賣之事實，除無違反消費借貸契約之本質外，亦與刑法上侵占罪係以為他人持有，而變易持有而為自己不法所有之客觀構成要件未合，是自難遽以該罪相繩。
四、次按交付審判制度設立之立法意旨，係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，故法院證據調查之範圍，應僅限於原告訴範圍及原偵查中曾顯現之證據，不得就告訴人逾原告訴範圍之部分及新提出之證據為調查，亦不可蒐集原偵查卷外之證據，否則將與刑事訴訟法第二百六十條再行起訴之規定相混淆，臺灣高等法院九十一年四月二十五日刑事庭庭長法律問題研究會議結論可資參照。原不起訴處分書及駁回再議聲請處分書既已就相關事證詳為調查說明，核與全偵查卷內現有之卷證資料，並無不合，且卷內復查無其他積極證據可資證明被告丙○○有何侵占之犯行，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，洵無不當，亦無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則。聲請交付審判意旨猶執陳詞，指摘原不起訴及駁回再議聲請理由不當，並未提出原偵查卷內所有之確切證據供本院調查參酌，而足以推翻原不起訴處分及駁回再議之理由，揆諸首揭說明，本件就被告丙○○部分交付審判之聲請為無理由，依法應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百五十八條之三第二項前段，裁定如主文。
中華民國九十二年六月二十四日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
審判長法官莊崑山
法官孫啟強法官柯彩燕右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官林同啟中華民國九十二年六月二十五日