裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第584號刑事判決
裁判日期：民國109年12月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第584號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告謝錦銘選任辯護人邱皇錡律師（法扶律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2118、2499、3010號），本院判決如下：
主文謝錦銘犯如附表編號一至四所示各罪，各處如附表編號一至四所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年拾月，沒收部分併執行之。
事實
一、謝錦銘意圖營利，基於販賣第一級毒品之各別犯意，分別於附表編號1至4所示之時間、地點，以附表編號1至4所示之價格，販賣如附表編號1至4所示之海洛因與附表編號1至4所示之人，並均已收取價金（毒品交易時間、地點、對象及價格，詳如附表所載）。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞同意，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意（第1項明示同意、第2項默示同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。第１項所謂經當事人同意作為證據者，係指當事人（即檢察官、被告本人；於自訴案件因本法採律師強制代理制度，應解為包括自訴代理人）意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定證據所為之明示同意而言。該項之同意主體，雖不及於被告之辯護人，惟在被告有辯護人參與刑事訴訟程序之情形，基於包括代理權之法理，並考量辯護人係法律專業且較被告熟稔法律所定程序權利，是在辯護人已明確表示「同意」有證據能力之旨時，只要不違反被告意思，應認為被告已同意（最高法院106年度台上字第3377號判決意旨參照）。查，本判決所引用之傳聞證據，被告謝錦銘之辯護人已於審理時明確表示同意作為證據，被告亦表示無意見（見本院訴字卷二第47頁），足知辯護人之意思並不違反被告之意思，應認為被告已同意，從而依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
二、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。又犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯錯誤，則不得逕以更正方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁判，並置原起訴之犯罪事實於不顧。所稱「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言。至於檢察官與法院斟酌卷內事證，而為不同之認定者，核屬所為判斷正確與否之事項，應不在其列。故法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於「無礙起訴犯罪事實同一性」，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷以認定犯罪事實；倘已影響起訴犯罪事實同一性之認定及被告防禦權之行使，仍自行認定犯罪事實逕予審判，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之犯罪事實未予判決，而併有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。就具體個案而言，例如被害人以被告涉犯殺人未遂罪提出告訴，並經檢察官提起公訴，則就所指殺人未遂事實經審理後，無論評價為殺人未遂，或重傷害，或重傷害未遂，或普通傷害，或普通傷害致重傷，其論罪法條與起訴事實縱有不同，自屬同一犯罪事實；又法院所認定之犯罪時間、地點，縱與告訴或起訴事實並非完全一致，而仍屬該告訴或起訴之具體事件者，亦無礙於犯罪事實同一性。就涉犯毒品案件而言，所起訴之毒品交付行為，如於其所指之事件即其時間、地點、對象、數量、價額等仍屬同一者，無論審理結果認定為販賣毒品，或轉讓毒品，或合資購買幫助施用毒品，均無礙事實同一性。然如被告係經查獲涉嫌多次販賣（交付）毒品之犯行，而其各次犯行時間甚為接近，被告、證人之供證甚至有含混不一之情形，檢察官擇其中事證較為明確之犯行提起公訴，則起訴書犯罪事實欄所載之犯罪時間、地點即具有特定起訴犯罪事實之效力。法院於審理後，就起訴書記載之犯罪時間、地點之該次販賣毒品之行為，予以判決，固無不合；然如法院認定之犯罪時間、地點與起訴書所載未必一致，即應依卷內資料詳予審認其是否無礙於犯罪事實同一性。即依卷內資料可認被告另涉有販賣毒品嫌疑，然因檢察官並未就該次犯罪嫌疑部分提起公訴，而僅就其認為事證較明確之部分犯罪事實提起公訴，惟審理結果，認起訴部分尚屬不能證明，另發現未經起訴部分，則有證據足以證明其犯罪，此時不能認起訴書之犯罪事實係屬誤載而無礙事實同一性，逕予更正而為審判，亦即應就起訴部分以犯罪不能證明而為無罪之判決，至於另認事證明確部分，因未經起訴，即不能予以判決（最高法院108年度台上字第2882號判決意旨參照）。查，比對證人李○○於另案（本院108年度訴字第542號案件）警詢及偵查時稱：「我於民國107年3月中旬下午、107年5月中旬下午、107年8月中旬下午、107年10月中旬下午、108年1月中旬下午、108年2月中旬下，均在嘉義市○○路○○○巷內，向被告購買第一級毒品海洛因各1次，每次新臺幣（下同）1000元。」等語（見警00000000000號卷第10頁、偵3231號卷第49頁），與證人李○○於本案警詢時所稱：「我於附表編號1至4之時、地，以附表編號1至4之價格，與樊○○或自己單獨，向被告購買第一級毒品海洛因各1次。」等語（警0000000000號卷第32至33頁），證人李○○在另案及本案證述向被告購毒之時間、地點、金額等，均不相同。堪認檢察官係依證人李○○所述內容，就附表編號1至4之時間、地點之犯行，擇為本案之訴訟客體，故而本案起訴書犯罪事實欄所載之犯罪時間、地點即具有特定起訴犯罪事實之效力，自與另案之訴訟客體不具有同一性，非屬同一案件。是以辯稱人曾為被告辯稱：本案與另案具有同一性等語，容有誤會。
三、上開犯罪事實業據被告於警詢、偵查及審理時均坦承不諱（見警0000000000號卷第13至14頁、偵3010號卷第72頁、本院訴字卷二第54至55頁），核與證人即購毒者李○○、樊○○於警詢及偵查中之供證情節大致相符（見警0000000000號卷第32至33頁、第40頁、偵3010號卷第65至66頁、第89至90頁），並有通訊監察譯文、同意書、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單及扣案之IPhone6廠牌之0000000000門號行動電話1具（含SIM卡1枚）（見警卷0000000000號卷第17頁、第46頁、第50頁、本院訴字卷一第13頁）可證。足見被告上開任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。又被告於本院時審理時供稱：「我販賣如附表編號1至4所示第一級毒品海洛因，均是賺一點毒品供自己施用。」等語（本院訴字卷二第54頁）等語，自堪認定被告從中獲取少量免費之第一級毒品海洛因供己施用，作為所獲得之利潤，確有藉此以營利之意圖，至為灼然。從而，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月後即000年0月00日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定部分，經比較結果，新法增加『歷次』審判中均自白之條件，是以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處，並適用較有利於被告之修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。
(二)核被告就附表編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪）。被告各次販賣第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯4次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)刑之加重、減輕：
1.被告前因施用毒品案件，經本院以105年度訴字第546號、106年度嘉簡字第282號分別判處有期徒刑8月、4月確定，並經本院以106年度聲字第399號裁定應執行有期徒刑10月確定，於106年9月15日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告前有施用毒品前科紀錄，理應產生警惕作用，惟其仍再犯如附表編號1至4所示販賣第一級毒品之犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，爰就其所犯上開各罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查，被告就本件各次販賣第一級毒品犯行，已於警詢、偵查及審理時自白犯行，業見前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
3.刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。查，被告就附表所示販賣第一級毒品海洛因犯行，其法定刑為死刑、無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，被告僅出售與李○○1人或同時出售與李○○及樊○○、次數共4次、各次販賣金額1000元或2000元，可見被告就上開之販賣數量及獲取利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大。本院審酌以上各情，認倘就被告上開販賣海洛因之犯行，論處本罪減輕後（偵審自白）之法定本刑，仍不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，是就本案販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告如附表編號1至4所示販賣第一級毒品罪，均減輕其刑，並依法先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）後遞減之。
4、至於被告雖曾供出毒品來源為「陳○○」，惟經檢察官偵查後，認為「陳○○」犯罪嫌疑不足而處分不起訴，有嘉義市政府警察局函文、臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷可佐（見本院訴字卷一第119、121頁），從而並無因被告供出毒品來源而有查獲其他正犯或共犯之情事，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因係戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販毒牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，應予非難。惟念及被告終能坦承認罪，犯後態度尚可。兼衡被告曾有槍砲、竊盜、施用毒品之素行（參見本院訴字卷二第9至38頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），本案販賣毒品之對象人數、次數、販賣毒品之金額、所得利益。暨被告於審理時自 陳國小 畢業之智識程度，之前受僱從事搭鐵皮屋工作，未婚，生有1名女兒等一切情狀（見本院訴字卷二第55頁），分別量處如附表「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行行如主文所示。
(五)未扣案如附表編號1至4所示之金額，為被告販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之IPhone6廠牌之0000000000門號行動電話1具（含SIM卡1枚），為被告供其犯附表編號4犯行所用之物，業經被告於審理時自陳明確（見本院訴字卷二第55頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯附表編號4罪名項下，宣告沒收之。上開所宣告之多數沒收，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國109年12月21日
刑事第四庭審判長法官陳仁智
法官簡仲頤法官康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月21日
書記官陳佾澧附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────────┬──────────────┐│編號│購毒者│交易時間、地點、│論罪科刑及沒收││││方式、價格││├──┼───┼────────┼──────────────┤│1│李○○│於107年3、4月某│謝錦銘販賣第一級毒品，累犯，│││樊○○│日，在嘉義市友愛│處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪││││路○○宮對面，以│所得新臺幣貳仟元沒收，於全部││││2000價格販賣第一│或一部不能沒收或不宜執行沒收││││級毒品海洛因1包│時，追徵其價額。││││與李○○、樊○○│││││，並收取價金2000│││││元。││├──┼───┼────────┼──────────────┤│2│李○○│於107年3、4月某│謝錦銘販賣第一級毒品，累犯，│││樊○○│日，在位於嘉義市│處有期徒刑柒年捌月。未扣案之││││自強街之○○○○│犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於││││○前，以1000價格│全部或一部不能沒收或不宜執行││││販賣第一級毒品海│沒收時，追徵其價額。││││洛因1包與李○○│││││、樊○○，並收取│││││價金1000元。││├──┼───┼────────┼──────────────┤│3│李○○│於107年7、8月某│謝錦銘販賣第一級毒品，累犯，││││日，在嘉義縣民雄│處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪││││鄉民雄工業區某全│所得新臺幣貳仟元沒收，於全部││││家超商外，以2000│或一部不能沒收或不宜執行沒收││││價格販賣第一級毒│時，追徵其價額。││││品海洛因1包與李│││││○○，並收取價金│││││2000元。││├──┼───┼────────┼──────────────┤│4│李○○│以0000000000門號│謝錦銘販賣第一級毒品，累犯，││││行動電話為連繫工│處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪││││具，於108年1月20│所得新臺幣貳仟元沒收，於全部││││日晚上8時30分許│或一部不能沒收或不宜執行沒收││││稍候，在嘉義市友│時，追徵其價額。扣案之IPhone││││愛路某停車場旁，│6廠牌之0000000000││││以2000價格販賣第│門號行動電話壹具（含SIM卡壹││││一級毒品海洛因│枚）沒收。││││0.4公克與李○○│││││，並收取價金2000│││││元。││└──┴───┴────────┴──────────────┘