裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1896號刑事判決
裁判日期：民國107年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1896號上訴人即被告 孫善來 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審訴字第707號，中華民國107年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第3515號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、孫善來前①因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第2359號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第2592號裁定入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第697號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於民國92年3月19日保護管束期滿，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第55號為不起訴處分；②因犯施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度易字第1563號判決判處有期徒刑1年確定；③因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第928號判決判處有期徒刑3月確定；上開②、③兩罪，經臺灣臺北地方法院以94年度聲字第1619號裁定定應執行有期徒刑1年2月，於95年11月3日縮刑期滿執行完畢；④因犯施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度訴字第283號判決判處有期徒刑1年，嗣經本院以100年度上訴字第2464號判決駁回上訴確定，於101年1月29日入監執行，先執行另案殘刑，接續執行本案，指揮書執畢日期102年6月24日，後接續執行另因竊盜案所判處之拘役30日，於102年7月12日執行完畢出監。
二、孫善來猶不知戒除毒癮，於106年7月5日下午5時5分為警採尿之前26小時內(須扣除留滯於警局之時間)，在不詳地點以不詳方式施用第一級毒品海洛因一次。嗣於106年7月5日，在新北市○○區○○路○巷口，遇警盤查，形跡可疑，孫善來同意隨同警方於同日下午4時許，前往該新北市政府警察局新店分局頂城派出所接受調查，為警經其同意後採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭事實欄所載毒品案件之執行情形，被告因施用毒品案件，曾經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於5年內又因施用毒品案件，經判處有期徒刑1年確定。揆諸前揭說明，被告本次施用毒品犯行雖距上開觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時已逾5年，然其既已於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年內再犯，原實施觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，即應依法追訴。是本件檢察官對被告施用第一級毒品犯行提起公訴，其訴追條件業已充足，於法並無不合，合先敘明。
二、證據能力㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告表示均同意做為證據（本院卷第82至84頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有施用毒品，伊不知道何以驗尿結果會呈現毒品陽性反應，可能是伊服用三角矸國安感冒液，並服用 慧祥 診所開的舌下錠云云。惟查：
㈠被告於106年7月5日為警盤查，並同意隨同員警返回警局，
經其同意自願接受採尿檢驗，且係被告親自清洗檢查、自行排放、捺印密封之事實，有勘察採證同意書、尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號G0000000）及被告於警詢供述各乙份在卷可憑（毒偵卷第2至10頁），被告於本院亦供稱：106年7月5日下午4時許，我到新北市政府警察局新店分局頂城派出所採尿，所採的尿液是我的尿液沒有錯等語明確(本院卷第85頁)，是被告亦無爭執為警採尿之過程，堪認採尿過程並無違誤之處。又上開所採被告尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司，先以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，其尿液中鴉片類呈陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認，檢出之嗎啡濃度為542ng/ml，呈嗎啡陽性反應之事實，有台灣檢驗科技股份有限公司於106年7月18日出具之濫用藥物檢驗報告(報告編號UL/2017/00000000)乙份附卷可稽（毒偵卷第7頁）。又氣相層析質譜儀分析法，係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。
㈡查施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之
百分之80，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyti
calToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時；尿液中可檢出藥物成分之時效，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）90年5月4日管檢字第93902號、92年2月13日管檢字第0920000964號函(本院卷第64至66頁)在卷可憑，亦為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。據此足認被告於106年7月5日下午5時5分為警採尿前回溯26小時內之某時(須扣除留滯於警局之時間)，在不詳處所，以不詳方式，確有施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈢被告雖以前詞置辦，並於原審提出三角矸國安感冒液1瓶及
慧祥診所所開舌下錠1顆為佐。然查，經原審發函法務部法醫研究所請求鑑定服用該等藥品是否足使尿液鑑定結果產生陽性或偽陽性之可能，該所以106年11月16日法醫毒字第10600058250號函回覆：「依衛生福利部食品藥物管理署網站資訊，藥物『三角矸國安感冒液』主成分CHLORPHENIRAMINEMALEATE、DL-METHYLEPHEDRINEHCL、ACETAMINOPHEN、CAFFEINEANHYDROUS、GUAIACOLPOTASSIUMSULPHONATE；『解佳益舌下錠』主成分BUPRENORPHINEHYDROCHLORIDE、NALOX
ONEHCLDIHYDRATE，並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS)或液相層析質譜分析法（LC/MS)檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果。」及106年11月30日法醫毒字第10600060680號函回覆「來文所詢慧祥診所醫師處方藥物『IDESUDPLUS』經查無相關成分資料，請貴院查明是否係『DESUDPLUS(解佳益舌下錠）』之誤繕；若為『DESUDPLUS』其主成分為BUPRENORPHINEHYDROCHLORIDE、NALOXO
NEHCLDIHYDRATE，並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS)或液相層析質譜分析法（LC/MS)檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果。」(原審卷第42至43頁)。由上開函示可證被告縱於採尿前有服用上開藥物，亦不足使尿液檢驗呈嗎啡陽性或偽陽性反應，足認被告尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，係因其於為警採尿時間回溯26小時內，有施用第一級毒品海洛因之事實。被告所辯，核非事實，尚難憑採。
㈣綜上，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。其為施用而持有該第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如事實欄所載之前案執行紀錄，此有本院之被告前案
紀錄表乙份在卷可稽，其受徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1
項之施用第一級毒品罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑確定，其仍再犯本案施用第一級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告堅決否認犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑之7月。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告猶執前詞提起上訴，惟此業據本院詳加指駁說明如前，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年9月6日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國107年9月6日