裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上更(一)字第79號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上更(一)字第79號上訴人即被告乙○○選任辯護人 查名邦 律師上訴人即被告甲○○(即 吳宏三 )選任辯護人 蔡清河 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第203號中華民國95年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第10849號、第10898號、第10966號、第12162號、第12918號、94年度偵字第1657號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○出借改造手槍、販賣改造手槍及甲○○連續販賣改造手槍部分暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同未經許可，出借其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。又共同未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，褫奪公權參年。扣案之大型斜口鉗壹支，小型斜口鉗壹支均沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新台幣參拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，褫奪公權參年。扣案之附表編號二所示槍枝壹枝、子彈陸顆、大型斜口鉗壹支、小型斜口鉗壹支均沒收。
甲○○共同連續未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，褫奪公權參年。
事實
一、乙○○鑑於其好友 張新潔 生活發生困難，遂自民國(下同)91年年底起，提供其所有坐落臺南市○○○路○段○○○號「一元鎖店」之地下室(以下簡稱鎖店地下室）予張新潔居住，張新潔自91年底起，未經許可，在該處從事槍、彈之製造及販賣之犯罪行為（張新潔業於92年6月27日死亡，經檢察官於為不起訴處分）。乙○○為楊添源之表兄（楊添源業於96年3月2日死亡，經最高法院判決公訴不受理），乙○○與楊添源2人，均明知未經許可，不得製造子彈，竟基於概括犯意，仍與張新潔共同基於製造子彈之犯意聯絡及行為分擔，自91年年底起，由乙○○及楊添源負責將張新潔所攜來鎖店地下室之子彈零件（包括底火連桿、彈殼、彈頭、紅色塑膠套之底火及銅質之Ｔ型螺旋）及火藥（以一般沖天炮之白色火藥充之），多次用大型斜口鉗及小型斜口鉗加以組裝充填火藥及彈頭後，製造不詳數量之子彈多顆。 嗣經警 於93年10月22日在上址搜索，並扣得乙○○等人所有製造子彈之工具之大型斜口鉗一支、小型斜口鉗一支。
二、乙○○與 顏士敦 係姻親關係(顏士敦為乙○○之姐夫），顏士敦於92年間，常至臺南市探訪其岳父、母，並至乙○○住處閒聊，得知乙○○手上持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，而顏士敦與綽號「 毛六 」之 利炳輝 （另案由臺灣 屏東 地方法院以94年度訴字第45號案審理）係好友關係，利炳輝向顏士敦稱伊需要槍彈以自衛，顏士敦遂於92年10月底某日，以電話向乙○○借用其持有之上開槍、彈(顏士敦持有改造手槍部分，業經判刑確定)。乙○○與楊添源即未經許可，共同基於出借改造手槍、子彈之犯意聯絡，於92年11月初，由乙○○委請楊添源將渠等共同持有附表編號一所示槍枝1把及子彈18顆（子彈以衛生紙捆牢後，再以塑膠袋包裝），攜帶至 屏東縣 議會前借予顏士敦轉交利炳輝。利炳輝再於92年11月4日在屏東縣內埔鄉「環球小吃部」，將該槍枝及子彈交予 陳和逸 ，同日22時10分許， 鍾重騰 駕駛車號00－0000號自小客車搭載陳和逸及 陳維德 返回環球小吃部時，經警在陳和逸身上當場查獲上開槍彈，並扣得前開具殺傷力之改造手槍1枝及子彈18顆等物（於臺灣屏東地方法院94年度訴字第45號案中查扣)。
三、楊添源製造上開槍、彈後，於92年年底間，與乙○○、甲○○、 鄭承堯 等人基於共同販賣槍彈之犯意聯絡。因 張邑 相（另案審理中）有意購買槍、彈防身，經由綽號「 阿宗 」之不詳姓名成年男子轉託 鄭丞堯 向甲○○、乙○○聯繫傳達其欲購買可發射子彈具殺傷力改造槍、彈之訊息。乙○○將此事告知楊添源後，即基於共同販賣槍、彈之犯意連絡，約在臺南市 武聖 夜市旁之「武聖撞球場」會面。隨後楊添源搭乘乙○○所駕駛之自小客車抵達該撞球場與甲○○、鄭丞堯、 張邑相 、「阿宗」4人會面，由楊添源取出如附表編號三所示之仿BERETTA84型，具殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力之改造子彈20顆以五萬元之代價出售予張邑相，楊添源則於交易完成後，將販賣上開槍、彈所得五萬元中之一萬元，交予甲○○，作為仲介買賣槍彈之佣金，甲○○再從該一萬元中，取出五千元給鄭丞堯作為報酬。嗣由楊添源、乙○○供出槍枝去向，並經警於94年2月21日下午4時35分許，在臺南市○○○路○段○○巷○號2樓張邑相住處，拘提張邑相到案後，經張邑相同意搜索，在該址當場扣得上開具殺傷力之上開附表編號三所示改造手槍1枝、子彈19顆(扣案於臺灣臺南地方法院94年度訴字第386號案中，張邑相於取得上開槍、彈之翌日，在臺南市四草大橋下魚塭，持上開槍、彈朝魚塭內試射子彈一發後，即將上開改造手槍及剩餘之十九顆子彈，攜回臺南市○○○路○段○○巷○號2樓住處藏放）。
四、楊添源製造上開槍、彈後，於92年8月間，在鎖店地下室，以新台幣（下同）三萬五千元之價格，販賣可發射子彈具有殺傷力如附表編號三、四所示兩枝槍枝及10顆子彈予甲○○，其後附表編號三所示槍枝及所附之10顆子彈，因甲○○無法付款，退回予楊添源。甲○○自楊添源處購得上開槍、彈後，因積欠王 信緯 三萬元未還，故於92年8月間(向楊添源購得上開槍彈後一週之某日)，在臺南市○○路以向 王信緯 收取兩萬元，另三萬元抵償其積欠王信緯之債務之方式（即總價五萬元），將上開附表編號四所示槍枝1枝（原含子彈五顆，因未扣案無法證明有殺傷力）販賣予王信緯。王信緯於購得上開槍枝後，於93年5月28日，與不詳姓名綽號「阿弟」之人，在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號5樓之2綽號「龍少」之 黃伊宏 住處，將該槍枝交由黃伊宏寄藏（五發子彈為王信緯所丟棄），經楊添源、乙○○供出槍枝去向，嗣經警於93年5月29日，經警徵得黃伊宏之同意，搜查黃伊宏上揭住處而查獲，並扣得附表編號四所示槍枝（另案扣押於臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第5771號案中）。
五、案經內政部警政署刑事警察局及臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、被告以外之人於警訊中之證言是否具有證據能力部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2，定有明文。依此證人於原審審理中之證言，倘與警訊中之陳述不符時，其先前於警訊中之陳述如具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，有證據能力，否則無證據能力，合先敘明。
二、被告以外之人於檢察官偵查中未經具結之證言是否具有證據能力部分：按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務；而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。查：
(一)共同被告楊添源，於檢察官偵查中之證言，未經具結部分，依法應具結卻未命具結，揆諸上開規定及裁判意旨，應對於共同被告乙○○無證據能力。
(二)共同被告顏士敦在檢察官偵查中之證言經具結（見偵三卷第46頁）、共同被告王信緯，於檢察官偵查中之證言，亦經具結（見偵五卷第28頁）對被告乙○○、甲○○均有證據能力。
三、內政部警政署刑事警察局93年年1月20日刑鑑字第0920220088號槍彈鑑定書、94年3月7日刑鑑字第0940031294號槍彈鑑定書，係屬公務員本於職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款，有證據能力。
乙、實體部分：
一、乙○○部分：
(一)訊據上訴人即被告乙○○矢口否認曾與張新潔、楊添源共同製造子彈並出借槍、彈給顏士敦，亦否認出售槍、彈給張邑相，辯稱：伊僅有一次拿飲料到地下室不小心撞倒彈殼，而幫忙把火藥填回，並無與張新潔共同製造子彈。另槍彈是被告楊添源賣給被告顏士敦，不是借給顏士敦的，因被告顏士敦買到槍彈時已經很晚了，怕帶回家被家人知道，所以把槍彈寄放在利炳輝那邊。伊僅用車載楊添源到屏東縣議會前，到場時才知道楊添源要交槍彈給顏士敦，事前並不知情，亦未參與販賣槍彈給 張吧 相等語。
(二)惟查被告乙○○確自91年年底起與楊添源、張新潔共同在臺南市○○○路○段○○○號「一元鎖店」之地下室內，製造子彈等情，業據被告乙○○於偵查時供稱：「我只有幫張新潔裝填子彈的火藥及彈頭，沒有幫他改造槍枝」、「是在我家製造的」(詳93年偵字第10849號卷第9頁)，於原審亦供承確曾與張新潔、楊添源共同製造具有殺傷力之子彈無誤(詳原審卷一第82頁、第207頁、第208頁)核與楊添源於偵查中結證供稱：「張新潔在一元鎖店地下室製造子彈時，我與乙○○都有幫他將子彈的T字裝上塑膠紅套子的底火，是白色火藥」之情節相符(詳93年偵字第10898號卷第41頁)，原審亦承認與乙○○、張新潔共同製造具有殺傷力之子彈屬實(詳原審卷一第82頁、第207頁、第208頁)，並有臺南市警察局第一分局搜索扣押筆錄（附於93年偵字第10849號卷第46頁)及扣案之大型斜口鉗1支、小型斜口鉗1支、與臺灣臺南地方法院94年度訴字第386號案中自張邑相處扣案具有殺傷力之子彈19顆（鑑定意見書見該案94年度偵字第2750號卷第42至45頁）可證，被告乙○○、楊添源、與已死亡之張新潔共同製造子彈之事實甚為明確，是其所辯僅有一次拿飲料到地下室不小心撞倒彈殼，而幫忙把火藥填回，並無與張新潔共同製造子彈云云，顯係卸責之詞，不足採信，此部分犯行，應可認定。
(三)被告乙○○於92年11月初與楊添源共同將附表編號一所示槍枝1把及子彈18顆攜帶至屏東縣議會前借予顏士敦之事實，亦據於警訊時供稱：「顏士敦來我住處聊天時，曾聽我說過有槍彈，所以他說要看一下，但是該借給顏士敦的槍彈原來就寄在楊添源那裡，因為我姐夫顏士敦向我借調槍彈，我便叫楊添源拿給顏士敦」、「(詳南市警刑偵字第09419010278號卷第36頁、第43頁)，偵查中亦稱：「張新潔死後留下2支槍由我保管，其中1支是叫楊添源借給我姊夫顏士敦」(詳93年偵字第10849號卷第56頁)，於原審亦坦承：「92年11月1日或2日我開車載楊添源攜帶1支槍及子彈18顆到屏東縣議會前，交給顏士敦」(詳原審卷一第86頁)，嗣雖翻異前供，或稱槍枝是死掉的張新潔借的，或稱是顏士敦向楊添源買的云云，經查：
(Ⅰ)顏士敦於警訊供稱：「92年9月中，楊添源開著乙○○的香檳色休旅車前來屏東縣議會，他到時撥打我手機0000000000號，說他人已經在屏東縣議會前，我便開車一人前往縣議會，他就將該把銀色手槍及子彈交給我」、「因為那把槍是我一個朋友利炳輝所需要的，因為我曾向他提起乙○○那邊有槍彈，所以他便開口向我調借，我就向乙○○說我有朋友要借用槍彈，所以他就叫楊添源拿下來給我，我再轉交給利炳輝」、「當時是利炳輝向我借槍彈，我便向乙○○商借槍彈，在確定乙○○可以借給我，並委託楊添源帶槍彈南下屏東縣時，由我出面取槍，再交給利炳輝」等語（詳警卷第102頁、第103頁、第124頁）。偵查中結證供稱：
「我曾經向乙○○借過1支槍及子彈，我打電話給乙○○問他是否有槍，他說有，然後叫楊添源帶1支槍及不詳數目的子彈到屏東縣議會前給我」、「因為利炳輝告訴我說他有一些很麻煩的事情，需要槍、彈來處理，我知乙○○那邊有槍、彈，就主動幫他借槍、彈」、「我向乙○○借到槍、彈後約半小時利炳輝就開車到屏東縣議會附近，我就將槍、彈全部交給他」(詳93年偵字第10966號卷第43頁、第44頁)。
(Ⅱ)楊添源於警訊中供稱：「我曾依照乙○○之指示，拿手槍1枝、子彈10顆借給乙○○的姐夫，我只知道他叫 敦仔 就是顏士敦，我把該槍彈拿到屏東市議會前給他」、「我在92年10月份左右，下午3、4點，依乙○○的指示，持手槍1枝、子彈10顆給乙○○的姐夫顏士敦」等語（詳警卷第94頁、93年偵字第10898號卷第1199頁），偵查中結證供稱：「另1支槍是給乙○○的姊夫顏士敦，拿去屏東給他的」(詳93年偵字第10898號卷第43頁、第44頁)。原審供稱：「92年11月1日或2日，我與乙○○共同將1支槍及子彈18顆，在屏東縣議會前交給顏士敦(詳原審卷一第27頁)。
(Ⅲ)證人利炳輝於警訊中證稱：「92年11月4日被屏東內埔分局查獲之手槍1枝、子彈18發，是我向顏士敦調借的，是92年11月1、2日左右，在屏東縣議會前由顏士敦親手交給我的，我以前說謊是想把槍彈推給已死亡的 林春生 ，基於朋友道義沒有將顏士敦供出來，當時因為我自己開了一間小吃部，怕有客人來鬧事，所以借把槍防身等語（詳警卷第141頁、第142頁），雖利炳輝於原審審理中改稱：顏士敦是怕他老婆知道，才把槍交給我云云，然查利炳輝於警、偵訊時起均未曾提及「顏士敦是怕老婆知道他有槍，才要把槍寄藏在利炳輝處」，迨原審審理中才為如此供述，對此重要之事實竟未曾於警、偵中供明，實與常情不符，況利炳輝於偵查中稱：「當時查獲第3次警訊筆錄，顏士敦沒有道義，供我出來，讓我很氣憤」、「所以我最後一次警訊時，所述都是實話」，足認證人利炳輝於最後一次警訊中所證述之「槍是向顏士敦借的」等語（詳警卷第142頁），應屬實情，故其於原審所述，殊不足取。
(Ⅳ)至顏士敦、楊添源等於原審審理雖又供稱：槍是顏士敦向楊添源購買的，並非借用云云，惟就購買附表編號一所示槍枝之①價格為何？②楊添源是否因缺錢而主動要求顏士敦購買槍枝？③被告楊添源是否要將系爭槍枝買回？④購買槍枝之價格是何人主動開價？⑤有無殺價？等情。
⑴被告顏士敦分別供稱：①三萬五千元。②因⑵楊添源證稱：①本來說好是五萬元，結果顏⑶顏士敦、楊添源等就上開情節所述間顯然矛
(Ⅴ)綜上所述，被告乙○○與楊添源、顏士敦等人既已於警訊及檢察官偵查中坦承犯行，而共同被告顏士敦、楊添源於檢察官偵查中之證言，又經具結，得為被告乙○○出借槍彈之證據，此外上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為：「⑴送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑子彈十八顆，認均係具直徑約8.0ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，經採樣六顆試射，均可擊發，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局93年年1月20日刑鑑字第0920220088號槍彈鑑定書在卷可稽（見臺灣屏東地方法院94年度訴字第
45號案中93年度偵字第892號卷第21至第25頁），顯示該槍彈確具有殺傷力，此部分事證已甚明確，從而乙○○於92年11月初與楊添源共同將附表編號一所示槍枝1把及子彈18顆攜帶至屏東縣議會前借予顏士敦之事實，亦可認定。
(四)乙○○於92年年底與楊添源、甲○○、鄭承堯等共同販賣附表編號三所示之仿BERETTA84型，具殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力之改造子彈20顆予張邑相部分，業據乙○○於警訊時供稱：「大約在92年9月至10月間，在臺南市○○路一間撞球場內，楊添源叫我載他過去，現場有鄭承堯、吳宏三及另一不詳姓名之男子，鄭承堯與楊添源洽談槍枝買賣事誼，談完後，楊添源就將槍枝交鄭承堯給轉交給該不詳姓名之男子，隨後該不詳姓名之男子就將現金交給楊添源」、「槍是M84貝瑞塔銀色手槍，彈匣1個，子彈數量不詳」、「是我開車載楊添源去的」(詳93年偵字第10849號卷第155頁、第156頁)，偵查中亦坦承上情屬實(詳同卷第160頁)，雖事後翻供辯稱：未共同販賣該槍、彈張邑相云云，惟查：
(Ⅰ)據楊添源於警訊供稱：「92年9月至10月間，在臺南市武聖夜市旁某間撞球場內，經由吳宏三的介紹，以五萬元代價售給吳宏三(即甲○○)的朋友鄭承堯」、「當天晚上約8、9點時，吳宏三(即甲○○)在臺南市武聖夜市旁某間撞球場內打電話給我堂哥乙○○，我堂哥乙○○我說吳宏三(即甲○○)的朋友要買槍、彈，之後便由我堂哥乙○○開車載我前往該撞球場，我們2人到達後，吳宏三(即甲○○)叫我把東西拿出來看，然後吳宏三(即甲○○)將槍、彈轉交給鄭承堯觀看，鄭承堯看完後拿四萬五千元給我，我拿五千元佣金給吳宏三(即甲○○)」、「因為吳宏三(即甲○○)私下跟我說鄭承堯也要佣金五千元，所以只給四萬五千元」(詳93年偵字第10898號卷第121頁、第122頁)，於原審審理中，經檢察官訊問：①你於本院94年度訴字第386號案中為證人時證稱：乙○○打電話給你，說吳宏三(即甲○○)要槍，要你準備一把槍及裝滿彈匣的子彈，說吳宏三(即甲○○)的朋友要以五萬元跟你買槍等語。②在該案中乙○○向你說時，你當時就答應乙○○要賣槍給吳宏三(即甲○○)等語。③你今天說吳宏三(即甲○○)是親自跟你聯絡買槍，而不是透過乙○○云云是因為不想牽涉到乙○○，才這樣講的是不是等語時，為證人楊添源坦承不諱（詳原審卷三第54、55頁），足認被告甲○○確係向乙○○表示購槍彈之意思，而非向證人楊添源表示，甚為明確。
(Ⅱ)甲○○於警訊供稱：「92年底某日，我、乙○○、楊添源、鄭承堯及鄭承堯之朋友在臺南市○○路的武聖撞球場，由鄭承堯介紹他朋友向楊添源購買改造槍彈」、「當時鄭承堯向我說他朋友要買槍，我才接洽乙○○，再由乙○○告知楊添源約定時、地交易槍彈」、「楊添源分別拿五千元給我和鄭承堯充當介紹費」(詳93年偵字第12162號卷第14頁、第15頁)。於原審審理中證稱：「我買附表編號三那把槍的時候是打電話給乙○○聯絡的，我對乙○○說，我說鄭承堯的朋友要買一把槍」、「我當天在武聖撞球場打電話給乙○○，他們當天就送到球間來」、「實際上買槍的人是張邑相」等語（詳原審卷三第49頁、第51頁、第213頁、第214頁），足認被告甲○○購買系爭槍彈時係聯絡被告乙○○，而非聯絡被告楊添源，而聯絡乙○○後楊添源與乙○○即將槍彈送至武聖撞球場予被告甲○○等人，足認被告乙○○有決定是否出售槍枝予鄭承堯友人之權，而非僅係為甲○○轉達買槍之訊息予楊添源而已。
(Ⅲ)鄭承堯於偵查中所供：「曾於92年10月、11月間在臺南市○○路一間撞球場內，向楊添源買過1支槍及子彈，是朋友叫我幫他買的，楊添源給吳宏三(即甲○○)一萬元，吳宏三(即甲○○)再分給我五千元」(詳93年偵字第10898號卷第156頁)，原審審理時亦坦承屬實(詳原審卷第200頁、第201頁、第224頁、第225頁)。核與張邑相於原審供稱：確透過「阿宗」在臺南市武聖撞球場以五萬元購買1支槍及子彈無誤(詳原審卷第200頁第201頁、第220頁至第223頁)。
(Ⅳ)至被告乙○○雖否認就本件販賣槍枝部分獲有販賣槍彈之不法利得，然被告乙○○與楊添源2人為表兄弟，關係匪淺，其2人在乙○○鎖店地下室共同製造子彈，乙○○又有為買主聯絡楊添源買槍之行為及決定是否出售之權，又與楊添源共同至交槍處所交槍，如謂被告乙○○無與證人楊添源共同販賣槍彈之犯行，實難令人採信，故被告乙○○此部分犯行，已足堪認定。
(Ⅴ)附表編號三所示槍枝及扣案之19顆子彈經警扣案送鑑定結果，認定：「送鑑改造仿BERET
TAＭ84型手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發同案送鑑土造子彈，認具殺傷力；送鑑改造八釐米子彈19顆，認均係土造子彈，均具直徑約8.0mm之金屬彈頭，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局94年3月7日刑鑑字第0940031294號槍彈鑑定書在卷可稽（附於原審94年度訴字第386號案中94年度偵字第2750號卷第42至45頁），上開改造槍、彈，確係具殺傷力之改造槍、彈無訛。又臺灣臺南地方法院94年度訴字第386號案中雖認為被告吳宏三與案外人鄭承堯等人僅係基於幫助他人持有槍彈之犯意而為張邑相、楊添源等人介紹買賣槍彈，且並未認定被告乙○○與楊添源共同販賣槍彈，然查該案認定之事實並無法拘束本案，且被告甲○○、另案被告鄭承堯等人非但為張邑相聯絡賣主，又安排見面之時間、地點，親自陪同張邑相至買賣槍彈地點，且受有報酬，顯然均係為自己之利益而參與犯罪構成要件內之行為，均應認與被告楊添源等人係基於共同販賣槍彈之犯意，而非僅係基於幫助他人持有槍彈之犯意而已。
(Ⅵ)綜上所述，被告乙○○確與楊添源、鄭承堯、甲○○等共同販賣槍彈之犯行，甚為明確，所辯未共同販賣該槍、彈張邑相云云，顯係卸責之詞，不足採信，犯行，應可認定
二、甲○○部分：
(一)訊據上訴人即被告甲○○對共同販賣槍彈給張邑相部分固不否認，惟又辯稱：伊只負責把鄭承堯帶到楊添源那裏去，伊僅是幫助持有，不構成販賣或幫助販賣罪。至王信緯部分，因 伊積 欠王信緯三萬元，王信緯說他欠場子錢，很緊急如果不還人家錢會被打，所以我把槍枝交給他是做債務擔保，並未向將該槍、彈以五萬元賣給王信緯，絕無販賣槍、彈的意圖，且該槍枝既經王信緯拆解，已無法證明有殺傷力等語。
(二)關於被告甲○○與乙○○、楊添源、鄭承堯等共同販賣該槍、彈給張邑相部分，詳細事證，均甚明確，己如前述，所辯伊僅是幫助持有，不構成販賣或幫助販賣罪云云，自不足取，此部分犯行，應可認定。
(三)至被告甲○○販賣槍彈給王信緯部分，被告雖予否認，惟查：
(Ⅰ)被告甲○○於警訊供稱：「我第一次購得槍後一個星期，我朋友綽號信緯向我說他在賭場賭輸錢，需要拿槍抵債，當時我也欠 信偉 二萬餘元之會錢，所以我就將該槍交給他用於抵會錢等語（詳93年度偵字第12162號卷第12頁）。
於偵查中亦供稱：「我欠一個叫信緯人的錢，所以我用一枝槍及5顆子彈跟他抵債」、「信緯就是王信緯」等語（詳同卷第22頁），已坦承系爭槍枝係交王信緯供抵債之用，足認被告 吳宏生 、王信緯二人間，交付槍枝之行為有對價關係，顯係販賣槍枝之行為。
(Ⅱ)王信緯於警詢中供稱：「我和吳宏三(即甲○○)認識5、6年，是朋友關係，沒有仇恨」、「吳宏三(即甲○○)於92年7、8月間在台南市販賣一枝槍給我，因為他先前欠我會錢三萬元，又要我再支付他二萬元，共計賣我五萬元」、「因為他欠我會錢還不出來，所以拿槍彈抵債」等語（詳93年度偵字第12918號卷第7頁）。於偵查中具結證稱：因為吳宏三(即甲○○)欠我二期會錢共三萬元，所以拿槍來抵債，我還另外給他二萬元」「槍是吳宏三(即甲○○)賣給我的，所以我才會另外加二萬元給他」（詳同卷第25、26頁）；復於原審審理中證稱：「被告吳宏三(即甲○○)拿一把槍給我，叫我再貼二萬元給他，另外他欠我三萬元款抵銷」等語(詳原審卷二第133、135頁)，其證言與被告甲○○於上揭警、偵訊之供詞相符，足以證明被告甲○○係出售槍枝予同案被告王信緯，甚為明確，所辯僅將槍枝交給王信緯做債務擔保，並未向將該槍、彈以五萬元賣給王信緯，並無販賣槍、彈的意圖，亦屬卸責之詞，不足採信，此部分犯行，亦可認定。
三、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告等犯罪後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，另槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，修正後法律比較適用如下：
(Ⅰ)刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，該規定之修正，乃係行為可罰性要件之變更，被告等就上開犯行，符合修正前刑法共同正犯之規定，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，乃適用修正前之舊法。
(Ⅱ)舊刑法第37條褫奪公權規定：宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。修正後新法規定：宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。褫奪公權，於裁判時併宣告之。褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。依第二項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。本件被告於修前後規定均得宣告褫奪公權，新法並無較有利於被告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用，自應適用主刑所適用之法律規定。
(Ⅲ)刑法第51條第5款定執行刑部分：修正前規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，仍應依修正前之舊法。
(Ⅳ)刑法56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，如無連續犯之適用，則上開所涉各罪均以加法相加累計，結果自遠超過以一罪論之法律效果。是依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
(Ⅴ)罰金易服勞役折算標準部分：修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，惟修正後刑法第42條第3項前段規定：
「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，有關易刑處分部分，易科罰金、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。
(Ⅵ)槍砲彈藥刀械管制條例於中華民國94年1月26日經總統以華總一義字第09400010101號令，增訂槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1條文；刪除第10條、第11條及第17條條文；並修正第4條、第8條、第16條及第20條條文。依同條例第25條規定，本條例自公布日施行，故依中央法規標準法第13條之規定，法規明定自公布日施行者，自公布日起算至第3日起發生效力，則前開槍砲彈藥刀械管制條例刪除或增訂之部分，應自94年1月28日起生效。經核其中第11條第1項關於未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金；同法第2項未經許可轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金、及同法第4項關於未經許可持有、寄藏、或意圖販賣而陳列第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正後本條刪除，其相關規定移至第8條第1項及第4項，刑度分別變更為處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金；處五年以上有期徒刑，併科罰金新台幣一千萬元以下罰金，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。比較新舊法之適用，以舊法有利於行為人，自應適用舊法。
丙、論罪科刑部分：
一、被告乙○○未經許可，製造子彈部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之製造子彈罪，被告製造子彈後持有之行為，為製造子彈之犯行所吸收，不另論罪。未經許可，出借其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項之出借手槍罪及同條例第12條第2項之出借子彈罪。又未經許可販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之販賣手槍罪及同條例第第12條第1項之販賣子彈罪。其先後多次製造子彈之犯行，時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應以裁判上之連續犯關係論以一罪，其同時未經許可，持有可發射子彈之改造手槍、子彈間均係想像競合犯裁判上一罪之關係，應從重論以未經許可，持有可發射子彈之改造手槍罪，又所犯連續製造子彈與出借可發射其他子彈具有殺傷力之改造手槍及連續製造子彈與販賣可發射其他子彈具有殺傷力之改造手槍間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之出借及販賣可發射其他子彈具有殺傷力之改造手槍處斷。所犯未經許可，出借其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪與未經許可販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，犯意各別，犯罪構成要件均不同，均應予分論併罰。檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。查公訴意旨雖未論及被告乙○○販賣槍枝、子彈予張邑相此部分犯行，但被告乙○○此部分犯行與前揭製造子彈部分犯行，有裁判上一罪之牽連關係，且為起訴意旨所述及，本院自得併予審理。
二、甲○○未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈(販賣給張邑相部分)係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項及同條例第第12條第1項之販賣子彈罪。其同時未經許可，販賣可發射子彈之改造手槍、子彈間均係想像競合犯裁判上一罪之關係，應從重論以未經許可，販賣可發射子彈之改造手槍罪，其先後2次之未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應以裁判上之連續犯關係論以一罪。至被告被訴販賣子彈予被告王信緯部分，因該子彈為被告王信緯所丟棄，並未扣案，無法證明具有殺傷力，自難論以被告甲○○此部分有販賣子彈之犯行，因此部分公訴人認為與被告甲○○犯販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
三、共犯部分：按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；又按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為，為共同正犯。又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院89年度臺上字第2531號、93年度臺上字第3332號判決意旨可資參照。又按共同正犯之犯意聯絡，並不限於事前有協議或謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，且共同犯意表示之方法，亦不以明示通謀之必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。最高法院73年台上字第1886號、2364號、77年台上字第2135號判例足參。
經查：被告乙○○未經許可製造子彈部分，與已死亡之張新潔、楊添源間；出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分與被告楊添源、利炳輝間；販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分與甲○○、楊添源、鄭承堯間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告甲○○販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍給張邑相部分，與乙○○、楊添源、鄭承堯間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係規定自首之情形，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑。第4項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之「來源」及「去向」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院90年度台上字第3561號、第6549號、92年度台上字第5524號、93年度台上宇第607號裁判意旨參照）。另犯該條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述「全部」槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，為槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所明定。所謂查獲，係指依其自白，查得槍砲、彈藥、刀械之前手，如已移轉，並因而查獲其後手，且有具體之證明而言（最高法院91年度台上字第748號裁判意旨參照）。查本件被告乙○○於檢察官偵查中確曾供述出售予張邑相槍彈之來源及去向，復由警方前往查獲張邑相、甲○○、黃伊宏、王信緯並起出該槍、彈，此部分爰依本條例第4項之規定，減輕其刑。至出借槍彈予顏士敦部分，係顏士敦輾轉交由陳和逸持有，經警於92年11月4日晚上10時許，在屏東縣內埔鄉環球小吃部時，經警在陳和逸身上當場查獲，並非由乙○○供槍彈之來源及去向因而查獲，此部分不得依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第第4項前段規定，減輕其刑，並予敘明。
五、沒收部分：
(一)扣案之大型斜口鉗1支、小型斜口鉗1支，係被告乙○○、楊添源與已死亡張新潔3人共同製造子彈所用之物，為乙○○等人所有，係屬犯罪所用之物，應依應刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
(二)扣案之附表編號二所示槍枝1枝、子彈6顆(原扣案8顆，經送鑑定試射2顆，已失違禁物之性質，剩餘6顆)，以上均為違禁物，應依應刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至銅彈頭一顆，經射擊之後，已失其違禁物之性質，爰不為沒收之宣告。
(三)至其餘他案中所扣得之槍彈，已在另案中宣告沒收，本院自無重覆宣告沒收之必要；另被告乙○○、楊添源製造子彈之工具，雖屬被告等犯罪所用之物，然未扣案，且非屬違禁物，為免造成執行上之困擾，爰不為沒收之宣告；又被告乙○○、楊添源製造之子彈成品、半成品及被告乙○○、楊添源試射之子彈，因未扣案無法證明具有殺傷力，故非屬違禁物，為免造成執行上之困擾，亦均不為沒收之宣告。
丁、原審就此部分，予以論罪科刑，固非無見：惟查：(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告等犯罪後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，另槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，原審均未比較新、舊法而適用最有利於被告之法律。(二)被告乙○○於檢察官偵查中確曾供述出售予張邑相槍彈之來源及去向，復由警方前往查獲張邑相、甲○○、黃伊宏、王信緯並起出該槍、彈，此部分應依槍砲彈藥刀械管制條例第4項之規定，減輕其刑，原審未予減輕其刑。(三)扣案之試射鋼板2塊，並非被告乙○○、楊添源等所有，業據被告乙○○於偵查中供述明確（詳93年度偵字第10849號偵查卷第36頁），亦難認係供犯本件未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪所用之物，原判決依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，均有未合，被告乙○○上訴意旨否認販賣、出借槍枝，被告甲○○否認販賣槍枝，雖均不足取，惟原審判決此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將原審判決此部分撤銷改判，被告犯數罪，巳定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷，爰審酌被告乙○○、甲○○，明知出借及販賣槍彈危害社會治安甚鉅，仍為圖一己私利而出借、販賣槍、彈，所生危害非輕，且犯後否認犯行，不知悔悟等一切情狀，分別量處乙○○共同未經許可，出借其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元。共同未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，並定其應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新台幣參拾伍萬元，罰金如易服勞役，以參仟元折算壹日，褫奪公權參年。扣案之附表編號二所示槍枝壹枝、子彈陸顆、大型斜口鉗壹支、小型斜口鉗壹支均沒收。甲○○連續未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個之日數比例折算。又被告乙○○、甲○○所犯販賣上開槍、彈等犯罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，爰併依法宣告褫奪公權參年，以示懲戒。
戊、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第2項、第12條第1項、第2項、第18條第4項、證人保護法第14條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、修正前刑法第55條、修正前刑法第56條、刑法第42條第3項、修正前刑法第51條第5款、第7款、第9款、修正前刑法第37條第2項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國97年5月15日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國97年5月15日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
①未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他
可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
②未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者
，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
⑤第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條
①未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
②未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
⑤第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────┬──┬─────┐│編號│槍枝管制編號│品名│數量│為員警查扣││││││時之持有人│├──┼──────┼───────┼──┼─────┤│一│0000000000│改造仿貝瑞塔手│一枝│陳和逸││││槍(含彈匣一個)│││├──┼──────┼───────┼──┼─────┤│二│0000000000│改造仿九二手槍│一枝│ 謝隆裕 ││││(含彈匣一個)││乙○○│├──┼──────┼───────┼──┼─────┤│三│0000000000│改造仿貝瑞塔手│一枝│張邑相││││槍(含彈匣一個││││││)│││├──┼──────┼───────┼──┼─────┤│四│0000000000│改造仿貝瑞塔手│一枝│黃伊宏││││槍(含彈匣一個││││││)│││└──┴──────┴───────┴──┴─────┘