裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4024號刑事判決
裁判日期：民國97年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4024號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1011號，中華民國97年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度毒偵字第1443號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年8月7日出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於92年8月5日以92年度毒偵緝字第64號為不起訴處分確定；於上開觀察、勒戒執行完畢經釋放出所後5年內，再犯施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院於95年1月18日以95年度基簡字第33號判決有期徒刑5月確定；另犯施用第一級毒品案件，經本院於95年4月6日以95年度上訴字第189號判決有期徒刑9月確定，前二案經裁定應執行有期徒刑1年，於95年7月29日發監執行；嗣依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，於96年7月16日經釋放出獄。詎其猶不能悔改，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命類（安非他命暨甲基安非他命）之犯意，於97年5月11日下午5時許，在基隆市安樂區基隆長庚醫院情人湖院區之前方空地，將海洛因及安非他命類混合後置入注射針筒再持以施打血管，藉以同時施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品安非他命類1次。為警於97年5月13日凌晨零時10分許，在基隆市○○區○○街○○○號附近盤檢查獲，經採其尿液送驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應。
二、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實業據上訴人即被告甲○○於原審坦承不諱（見原審卷第32頁），且被告為警查獲而採集之尿液檢體，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗之結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年5月23日濫用藥物檢驗報告1份，暨足與上開檢驗報告相對應之尿液檢體對照表1件在卷可憑（見偵查卷第3、4頁），本件事證明確，被告犯行堪以認定。查被告有如本判決事實欄所載施用毒品之前案紀錄，觀諸卷附本院被告前案紀錄表、不起訴處分書、刑事判決內容即明，被告於初犯施用毒品案件之5年以內，再犯施用毒品之犯行，應依法論科。
二、查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類之低度行為，各應為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於97年5月11日下午5時許，將海洛因及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）混合後置入注射針筒再持以施打血管，藉以同時施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品安非他命類，乃一施用行為同時觸犯構成要件不相同之法條罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪名處斷。又被告有如本判決事實欄一所載之犯罪科刑及刑之執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑受一部之執行而赦免後，5年內故意再犯本件最重本刑有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項規定，並審酌被告犯罪之動機、吸食情形、曾有施用毒品之前科，並慮及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑7月，其認事用法，洵無不合，量刑亦無過重可言。被告提起上訴，上訴理由僅稱其係自首，自動將毒品吸食器交予警方，其現已完全戒除毒癮，目前在長庚醫院情人湖院區接受美沙冬治療，請求給予自新機會，從輕量刑云云。惟按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。亦即，自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。又所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查證人即查獲被告之警員 盧達誠 於本院審理時證稱：其因轄區發生竊案，根據附近居民之指訴及調閱監視錄影帶，認為車號00-0000之汽車及被告很可疑，遂於發現該車後，騎機車一路尾隨，並打電話請求派巡邏車支援，嗣被告車停在查獲地點沒有熄火，可從車外看見該車內有持續噴射狀的火光，乃上前盤查，令被告下車，被告不下車，卻從左前座移到右前座在藏東西，警方一打開門，看到右手邊車門旁有類似1個置物盒，是用螺絲鎖上，但是是鬆的，之後被告自己把安非他命吸食器拿出來。其原不認識被告，查獲當天因為上開竊盜案調查車號，從車號查訪到被告的朋友，知道他那段期間有吸毒，海洛因、安非他命都有施用，在其與同事抓到被告之前，就有情資知道被告在吸毒等語（見本院97年10月14日審判筆錄第2頁），顯見警員於查獲被告前即知悉被告有施用毒品之犯罪行為，被告因警察之查獲才交出舊吸食器，並非在警方知悉其施用毒品前即主動交出吸食器並坦承犯行。揆諸前揭說明，警員既依情資發覺被告犯罪在先，被告自白在後，被告當不符合自首之要件。又量刑屬法院之職權，原判決已就被告犯罪之一切情狀依法予以綜合考量，就量刑輕重之準據亦已論敘綦詳，並在法定刑內從輕量處其刑，經核於法並無不合。被告以上述理由指摘原判決不當，並無理由，上訴自應予駁回。扣案之吸食器雖為被告所有，惟經被告於原審敘明係其以前所留下，並非本案之施用毒品工具，至於本案施用工具針筒1支未經扣案，該類器具本易於使用後遭丟棄，既無證據證明該針筒尚存，爰不為沒收之諭知，併予敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國97年10月28日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官陳恆寬法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國97年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。