裁判字號：最高法院99年台上字第3725號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三七二五號上訴人甲○○選任辯護人 查名邦 律師
江信賢 律師 蔡麗珠 律師上訴人乙○○即 吳宏三 ）.選任辯護人 蔡清河 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一○八四九號、第一二一六二號、九十四年度偵字第一六五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、公訴人並未就甲○○販賣槍、彈部分起訴，甲○○在原審亦就此部分予以爭執，原審疏未審酌，率為有罪判決，顯就未經起訴之事實予以判決，自屬違法。㈡、出借槍枝，以行為人對於槍枝具有管領力，及有出借之意思，而為實際交付槍枝者，為其構成要件。依 顏士敦 在第一審之證述，可見其借用或購得之該槍枝顯非在甲○○管領中，更非由甲○○交予顏士敦，則甲○○是否具有出借槍枝之能力，已非無疑。再參以 楊添源 在第一審就其賣槍予顏士敦之證言，顯見甲○○對顏士敦借槍之事，係持婉拒態度，則甲○○辯稱自始即反對借槍予顏士敦，後來顏士敦與楊添源間也無借槍，而是買賣槍枝等語，非無可採。原判決未予詳查，遽認甲○○請楊添源將共同持有之槍、彈攜帶至屏東縣議會前借予顏士敦云云，有調查未盡及理由不備之違誤。上訴人乙○○（即吳宏三）上訴意旨略稱：㈠、原判決理由中引用乙○○在第一審證稱：「我買附表編號三那把槍的時候是打電話給甲○○聯絡的，我對甲○○說，我說 鄭承堯 的朋友要買一把槍」等語，而為「乙○○確係向甲○○表示購買槍、彈之意思，而非向楊添源，嗣楊添源與甲○○即將槍彈送至武聖撞球場予被告乙○○等人」之認定。然上開供述顯示乙○○係立於買方立場，向賣方表示有人要購槍，原判決卻認乙○○與楊添源、甲○○、鄭承堯有販賣槍、彈之犯意聯絡及行為分擔，自有理由矛盾之違法。㈡、原判決就乙○○收受楊添源交付之佣金，究否出於與楊添源事前之預約？抑或係楊添源於槍、彈交易現場臨時即興為謝意之表達？此關乎乙○○與楊添源間有無販賣槍、彈共同犯意聯絡之認定，原審未詳予查明，有調查未盡之違法。楊添源於警詢之供述，係陳稱乙○○向楊添源說鄭承堯要佣金新台幣（下同）五千元，故僅支付四萬五千元，並非為自己索取佣金，楊添源所稱其再由四萬五千元內另拿五千元給乙○○，係楊添源主動提出，並非乙○○要求。至乙○○收受楊添源之佣金，動機為何？尚欠明瞭，原審未予釐清，亦有違法。㈢、依 王信緯 在第一審之供述，乙○○交付之槍枝，因王信緯自行拆解後零件斷掉，無法組裝，乃交給綽號「龍少」修理，可見該槍不具殺傷力。而依「龍少」即 黃伊弘 在警詢之供述，其係幫王信緯保管手槍，該槍依鑑定報告及照片所示，係無故障、機械性能良好之改造手槍，則王信緯交予黃伊弘保管之改造手槍，與乙○○交予王信緯之改造手槍，應非屬同一支手槍。原審就此部分未加調查，遽認於黃伊弘住處查獲之改造手槍，即為乙○○所交予王信緯之改造手槍，亦有違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定甲○○確有與楊添源共同將具殺傷力之改造槍枝、子彈借予顏士敦，及上訴人等有與楊添源、鄭承堯共同將具殺傷力之改造槍枝、子彈出售予 張邑 相，暨乙○○有將具殺傷力之改造槍枝、子彈販賣予王信緯等犯行。因而撤銷第一審關於甲○○出借改造手槍、販賣改造手槍及乙○○連續販賣改造手槍部分之判決，依想像競合犯及修正前刑法牽連犯從一重改判論處甲○○共同未經許可，出借其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，又共同未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（前者處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣六萬元，後者處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣三十萬元）；暨依想像競合犯從一重論處乙○○共同連續未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑六年，併科罰金新台幣二十萬元），均已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：公訴人就甲○○販賣上開槍枝部分，雖未起訴，然原審踐行證據調查程序後，以前揭犯罪事實，與已起訴之未經許可，共同製造具殺傷力之子彈部分，有修正前刑法牽連犯關係，因認為起訴效力所及，而予以審判，按之刑事訴訟法第二百六十七條規定，自無違法可言。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑甲○○於警詢時、偵查中及第一審之供述，顏士敦、楊添源、 利炳輝 分別在警詢時、偵查中之證言，扣案如原判決附表（下稱附表）編號一所示改造槍枝一支，卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書，及其餘卷證資料等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定甲○○確與楊添源將附表編號一所示具殺傷力之改造槍枝，出借予顏士敦之依據；並就顏士敦、楊添源在第一審改稱上開槍枝是顏士敦向楊添源購買，並非借用云云，究如何之不足採信，亦已在理由中詳加說明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲甲○○上訴意旨，就原判決前揭論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，以原審未採信顏士敦、楊添源在第一審有利甲○○之供證，即屬違法云云，係以片面之自我說詞，就原判決採證認事之職權行使，並已於理由中詳加說明之事項，再漫為事實之爭辯，依首揭說明，自非適法之第三審上訴理由。而上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。乙○○上訴意旨就原判決敘明「乙○○、另案被告鄭承堯等人非但為 張邑相 聯絡賣主，又安排見面之時間、地點，親自陪同張邑相至買賣槍彈地點，且受有報酬，顯然均係為自己之利益而參與犯罪構成要件內之行為，均應認與被告楊添源等人係基於共同販賣槍彈之犯意，而非僅係基於幫助他人持有槍彈之犯意而已」（見原判決第十四頁第二至九行），究有何與卷證資料不符，或違背證據法則之情形，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘，徒以其收受佣金動機為何，原審未予釐清之單純事實爭執，據以指摘原判決違法，殊非上訴第三審之適法理由。再者，乙○○販賣予王信緯，並經王信緯交由黃伊弘保管之改造槍枝，確為附表編號四所示具殺傷力之仿 貝瑞塔 手槍，除分據乙○○、王信緯、黃伊弘在警詢陳述、指證，及有扣押物品清單、刑事警察局刑鑑字第○九三○一一五○二四號槍彈鑑定書等在卷可按外（見偵字第一二一六二號卷第十三頁、偵字第一二九一八號卷第八至九頁、第十四頁及第三十四頁、一審卷㈡第一五四至一五五頁及第一六○頁），乙○○在原審經審判長提示上開槍枝照片、鑑定書等，並詢以有何意見時，亦陳稱：「是這支手槍，無意見」（見更㈠卷第一二一至一二二頁）。乃竟於上訴第三審之法律審時，又指稱附表編號四之改造槍枝，非其販賣予王信緯之改造槍枝云云，即顯非依據卷證資料執為指摘，自非第三審上訴之適法理由。上訴人等上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原判決主文欄定執行刑就附表編號二所為沒收宣告一節，因與原判決之認定事實、適用法律，俱屬無涉，本院自無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十二日
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