裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院90年上訴字第1015號刑事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一О一五號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一一三一號中華民國九十年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一二八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十九年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第八一０一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官於八十九年十月三十一日以八十九年度毒偵字第六九六八號不起訴處分確定。詎其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項之第一級毒品，不得持有、施用，猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年二月中旬某日起至九十年三月十日凌晨一時許止，連續在高雄縣○○鄉○○路○段全國加油站廁所內，將第一級毒品海洛因粉末攙入吸菸內燃燒吸食方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十年三月十二日四時十分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號前為警查獲，並扣得所有攙有第一級毒品海洛因粉末之香煙二支。經檢察官聲請台灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第一五七七號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經高雄縣警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警訊、原審及本院審理時坦承在卷，並有攙有第一級毒品海洛因粉末香煙二支扣案可佐，又被告為警查獲後在警局所採集之尿液，經送驗結果，檢出嗎啡陽性反應，亦有高雄縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一份附卷可憑，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第０三０二二一號函敘明綦詳，被告自白與事實相符，堪以採信。又查被告前於八十九年間因施用毒品案件，經檢察官聲請台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第八一０一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官於八十九年十月三十一日以八十九年度毒偵字第六九六八號不起訴處分確定之事實，為被告所承認，並有該不起訴書附於本院卷可稽，其於五年內再犯本件施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第一五七七號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，並經檢察官聲請台灣高雄地方法院以九十年毒聲字第二０二七號裁定令入戒治處所施以強制，亦有高雄看守所附設勒戒處所九十年三月二十一日高所坤戒勒字第八四六號函附有無繼續施用毒品傾向證明書一紙及原審法院裁定書在卷可考。被告五年內再犯施用第一級毒品罪，事證明確，其犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、施用用。又按犯毒品危害防制條例第十條規定，施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分之裁定。依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條施用第一級、第二級毒品之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，則不適用前開規定，而應依通常訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三項前段規定自明。被告前因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而為不起訴處分確定在案，其於五年內再施用毒品，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，依法即應予以論科。核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。至其先後多次持有海洛因之行為，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其多次持有海洛因之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論持有第一級毒品罪。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項，第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條規定，審酌被告於毒品危害防制條例施行後因施用毒品，經檢察官依初次勒戒、觀察結果，以無繼續施用傾向為不起訴處分確定後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其無悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十月；並以扣案之香煙二支，係被告所有，且其內確實攙有第一毒品海洛因粉末，已據被告供明在卷，其內之海洛因毒品無從分析剝離，應一體視為毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之。認事用法核無違誤，量刑尚稱妥適，被告上訴意旨徒以原審量刑過重而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年七月三十一日
台灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官鄭月霞法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官周能智中華民國九十年八月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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