裁判字號：臺灣高等法院94年矚上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度矚上訴字第3號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告己○○
寅○○丑○○上三人共同徐南城律師選任辯護人被告庚○○選任辯護人 丁中原 律師
沈妍伶 律師被告癸○○選任辯護人 黃旭田 律師
黃英哲 律師被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人壬○○被告戊○○選任辯護人 毛英富 律師上列上訴人因被告違犯貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院90年度訴字第268號，中華民國92年9月12日第一審無罪判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第6094號等），提起上訴，判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、對於刑事判決提起上訴，上訴期間為十日，自送達判決後起算；第二審法院認為上訴有第362前段情形，應以判決駁回。刑事訴訟法第349條前段、367條前段明文規定。
貳、本案因有如下公訴人上訴不合法情事，以致本院對起訴書及上訴書記載被告所涉犯嫌的犯罪事實無從審究：
一、上訴期間為法定不變期間。檢察官收受判決書送達的日期，影響訴訟當事人的權益，並關係案件是否確定。因此，承辦檢察官對判決書的送達，除有正當理由不能收受外，應即為收受送達，否則無異將案件確定與否，及訴訟當事人的權益，繫於承辦檢察官對於判決書收受與否的恣意，不僅違背上訴期間屬於法定不變期間的立法精神，且為權利正當行使的逾越。
如判決書的送達當日，已得在辦公處所會晤承辦檢察官，並已交付應送達的判決書，或客觀上已置於可收受送達的狀態（如放置於承辦檢察官辦公桌上，而為承辦檢察官所知且未拒絕），雖承辦檢察官未能立即「簽收」表示已收受送達，但並無正當理由，足認其不能於同日或其後為「簽收」表示已收受判決書的送達，應認承辦檢察官客觀上於該日已可收受應受送達的判決書，進而認交付判決書當日，即為合法送達日期（最高法院92年台上字第310號判決參照）。
對檢察官送達判決書，應於辦公處所向承辦檢察官送達。如承辦檢察官因差勤、請假、開會、開庭，或執行其他公務而不在辦公處所，或有其他不能收受送達文書的障礙事由存在，應向該管檢察長送達；若非前述原因，且得在辦公處所會晤承辦檢察官，因檢察官在客觀上已可收受應受送達的文書，猶不加收受，應認送達合法（最高法院94年台上字第3849號判決參照）。
送達證書，為送達的證據方法，非完成送達的行為。送達證書，依法應由送達人作成，其送達的時間，固應由送達人記載，但如其未詳細記載，或與收受送達人所蓋填的日期不符，並非當然無效，得依證人及其他證據方法而證明。
檢察官收受判決，在送達證書上所蓋戳章的日期，如與實際送達的時間歧異，仍應以實際送達的時間為準起算檢察官上訴期間，不受檢察官戳章顯示的日期所拘束，以符法定期間的規定（最高法院93年台抗字第251號裁定參照）。
二、證人即本案上訴承辦檢察官卯○○於本院審理陳稱，承辦書記官子○○告知，因需先行處理另件大案的判決書，無法同時作業，致使本案判決書製作不及。確實於94年才收受判決等語。
證人即書記官子○○95年4月12日、96年1月2日於本院兩次結證，已於93年12月16日將本案原審判決書及送達證書親自送予證人即檢察官，但證人即檢察官以上訴書尚未完成為由，將送達證書留置，未立即蓋章擲回；期間證人即檢察官已非該股蒞庭檢察官，仍持續催促王檢察官的回證回覆。直到94年4月11日許才囑咐曾書官前往取回，沒多久證人即檢察官就上訴了等語。
兩人所述乍似南轅北轍，相互扞格，但綜合判斷仍可得出得以認定檢察官上訴不合法的論點；參酌辯護人等於本院審理就上訴過程的陳述、證人即書記官於本院審理結證就原審判決送達檢察官的經過平實的答問；相較於證人即檢察官就每一問答均以「正常的送達情形如何如何」長篇論述而不正面應答；並且證人即檢察官所稱的正常送達流程，與本案無關且不足為本案上訴合法與否的證明。因本案並不在於審查原判決送達是否合於正常的判決送達流程。證人即檢察官的證言除了「正常流程」外，不足以判認本案檢察官的上訴合法，論述如下：
(一)原審判決書及送達證書，於93年12月16日客觀上已置於檢察官可收受送達的狀態：
1.送達回證的列印日期「93年12月16日」是電腦列印同時帶出，非人為可得修改，已經台灣士林地方法院95年7月25日士院鎮刑科字第950209764號函覆。所述與本院送達回證列印情形相符。
證人即檢察官收受判決的回證（原審卷15第94頁）是93年12月16日列印，可以確定。
2.證人即書記官子○○證述：「判決書送達被告後半年內，當事人與辯護人多次打電話來詢問檢察官是否上訴，我只回答檢察官回證還沒回來。期間（93年間）我多次打電話給王檢察官詢問是否上訴，她回答當然要，上訴書在趕了；直至93年12月16日，我被當事人及辯護人催到受不了了，才列印回證，親送判決書給王檢察官。」等語（本院95年4月12日，96年1月2日筆錄），與辯護人等當庭所述收受判決書後，多次電詢證人即書記官關於檢察官是否上訴一情合致。
3.證人即檢察官雖否認於93年12月16日親自收受證人即書記官所送判決書及回證，但坦承「在辦公桌上放了一份判決及回證」、「見回證置於桌上，蓋章後隔天即上訴」、「（曾經）法警送達時，登記簿會當面蓋章，回證會擺著，有空再蓋，有時直接蓋出去」等語（本院96年1月2日審理筆錄）；換言之，就「回證擺放於桌上」以及「未立即蓋章」部分，證人即檢察官與證人即書記官所述一致。
4.證人即檢察官固於本院陳稱，置於辦公桌上的回證，並未蓋有書記官的戳章，因為依正常流程回證上不會有書記官的戳章；若看到蓋有書記官93年12月16日戳章，證人即檢察官即不可能上訴等語。
送達回證經由電腦列印，其上紀錄的列印日期不可能經由人為事後加以修改，已如前述。
而依證人即檢察官所謂的正常流程，縱使由法警送達，證人即檢察官也有將回證留置，有空再蓋、未當面蓋章簽收送回的情形。
可證不論依證人即檢察官所謂的正常流程或原判決送達給證人即檢察官的結果，回證上送達人及收受送達人蓋的戳章日期不同一日是可能的；換言之，檢察官是依自己的收受日計算十日的上訴期間；送達回證上是否蓋有送達人即證人書記官的戳章，並不足以影響檢察官是否上訴的決定；甚且，更足以證明證人即檢察官過往曾有將回證收下未即刻蓋戳送回，之後於提起上訴前再於回證上蓋章擲回的情形。因此，證人即書記官所述，親自送原判決及回證給證人即檢察官後，檢察官未立即蓋章等情，可以採信。
5.證人即檢察官稱，證人即書記官曾告知，因趕著先處理另一件大案的判決書製作，無法同時作業，以致於本案判決書製作不及，所以證人即檢察官確實於94年才收到原判決等語。
原審卷15的判決送達卷顯示，除檢察官的判決書送達回證外，被告的送達回證集中於93年1月14日至93年2月19日間送達；證人即檢察官且於93年2月26日即已收受被告提出的上訴狀繕本，有證人即檢察官93年2月26日收受被告上訴狀繕本送達證書可證（本院卷1上訴書前1頁）。
證人即檢察官如上證人即書記官不及製作判決書的陳述，與事實不符。
6.93年12月1日起至94年4月11日期間，證人即檢察官並無因差勤、請假、開會、開庭、執行其他公務或有其他不能收受送達文書的障礙事由存在，已經台灣士林地方法院檢察署95年7月25日以甲○人字第950018365號函檢附證人即檢察官此期間差假單暨庭期查詢清單回覆（本院卷二）。
可認證人即檢察官於前述期間，處於客觀上為可收受應受送達判決狀態。
7.本院審理期日公訴人陳稱：「原審承辦人曾書記官的證詞，是維護原審法院的行政行為，證詞不足採信」等語。
若此項人性立論可以成立，則證人即檢察官的證言也同有趨吉避凶、飾詞卸責以求避免行政懲處的可能。
因此，上述陳述不生否定證人即書記官證詞證明力的效果或認定證人即檢察官的證言較具可信性的效力。
(二)證人即檢察官未於法定不變上訴期間10日內上訴：
1.證人即檢察官證稱：「我沒有追問其他人，我想我要回偵查組，我想放在我的桌上，我就蓋章了。」等語。
原判決於93年12月16日即處於檢察官客觀上可收受送達判決的狀態，如前述；證人即檢察官以94年4月11日的戳章表示收受。
2.證人即檢察官於94年4月12日提出上訴書，有台灣士林地方法院檢察署檢察官94年度上字第58號上訴書、台灣士林地方法院檢察署94年4月13日甲○星94上58字第103號函可證。
3.本案被告多達20餘人，原審判決厚達155頁，檢察官既稱94年4月11日才收受判決書正本，隨即於翌（12）日以19頁的上訴書提起上訴，辯護人等認有違常情，非無憑據，分析如下：
證人即檢察官辯稱：「我的上訴書都寫很多，其中很多都是我論告書的內容」等語。
審酌證人即檢察官上訴書的記載，形式上，檢察官上訴的對象即被告欄的記載，並無被告辰○○；而上訴理由欄卻一再論述被告辰○○與其他經原審判決無罪的被告均應成立犯罪。
因上訴書被告人別欄中漏列被告辰○○，以致被告辰○○縱與其他列名被告的人共同犯罪，也不能認定被告辰○○已經檢察官上訴，非本院審判的對象，詳後述。
上訴書第3頁上訴理由欄一的論述，應認是對原審宣告無罪的部分，分別就採購局、營工署及榮工公司闡述上訴理由；但上訴書第9頁卻又就原判決有罪被告的部分論述，但未提及被告乙○○，卻對乙○○原判處的刑度1年8月有期徒刑表示不服；同頁又在營工署項下論述原判決無罪的被告丑○○部分；再於第12頁表示就榮工公司原判決宣示無罪的被告論述上訴理由，卻在同一項的第4點（第15頁）就原判決有罪的被告丙○○部分表示不服；接續第16頁又混合就榮工公司原判決有罪、無罪的被告部分(且重覆論述被告丑○○、戊○○、丙○○等）表示不服；上訴書第17第2點論述的對象是原判決有罪的被告辛○○，而於第18頁第3點卻以對於被告丙○○的原判決理由不服作結；而上訴書第19頁又以原判決對於被告庚○○等判決無罪表示不服作為結論。上訴書製作急迫匆忙之情躍然紙上。
原判決若果真遲至94年年4月11日才送達給證人即檢察官，對於證人即檢察官的10日上訴期間並無妨害。即使當時證人即檢察官早已不是原審承辦股的蒞庭檢察官（本院96年1月2日審判筆錄第8頁上方），不論是否即將回任偵查組，證人即檢察官10日的撰寫上訴書的合法權利期間並不受影響；而證人即檢察官卻那麼急迫地於收受判決翌（12）日提出上訴書，確實有違常理。
如此倉促的作為，證實證人即書記官所稱，已經相當長的期間催促證人即檢察官簽收原判決等語，可以採信。
三、原審判決已於93年12月16日合法送達於證人即檢察官，檢察官遲至94年4月12日才提起上訴，已逾10日的法定期間，上訴不合法，應予駁回。
參、被告辰○○不在檢察官上訴範圍：
一、刑事訴訟法第264條第2項第1款規定檢察官起訴書應記載被告姓名、年籍等人別資料，在於界定檢察官請求法院審判的對象。因此同法第266條又規定，起訴的效力，不及於檢察官所指被告以外的人。
必須經檢察官於起訴書被告人別欄列為「被告」，且於犯罪事實欄及證據並所犯法條欄有所敘述，才認為對此人已經起訴；否則，如未經起訴書被告人別欄列為被告，縱使犯罪事實欄記載與其他已列為被告的人共同犯罪，也不能認為此人已經檢察官起訴，自非法院審判的對象（最高法院89年台上字第3073號判決參照）。
二、刑事訴訟法第364條規定，第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判的規定。因此第二審同應審查上訴的對象及範圍。
三、上訴書被告人別欄並未列載辰○○為被告，被告辰○○並非檢察官上訴請求審判的對象及範圍，本院自不得加以裁判；況且上訴書的提出，既經認定上訴逾期，原判決無罪的被告辰○○等是否屬於上訴審理對象均無再審酌的餘地。
肆、檢察官移送併辦部分：台灣台北地方法院檢察署93年度偵字第20336、20337號，被告己○○、丑○○併案部分，已經原判決敘明與起訴犯行並無裁判上一罪關係（原判決第146-150頁），且非本院審理範圍，無從併辦，應退由檢察官另行依法處理。
伍、依刑事訴訟法第367條前段，判決如主文。中華民國96年1月23日
刑事第六庭審判長法官莊謙崇
法官蔡聰明法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡勤義中華民國96年1月24日