裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第423號民事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：返還投資款
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第423號上訴人甲○○
丙○○乙○○庚○○○己○○戊○○前列6人共同訴訟代理人 江松鶴 律師被上訴人丁○
3號訴訟代理人 王年柿 律師上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國95年7月6日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第59號第一審判決提起上訴，本院於96年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張，訴外人 涂百洲 、 范蘭英 於81年1月15日共同向 世良公 （嘗）祭祀公業購買系爭土地，並訂有系爭買賣契約，另約定將系爭土地信託登記予訴外人范蘭英。訴外人涂百洲及范蘭英於簽訂系爭買賣契約同時，另訂立系爭協議⑴，約定共同承買系爭土地，雙方各出資1/2，其價金由雙方各自募集，就訴外人涂百洲之部分分成16股，每股為新台幣（下同）10,095,313元。上訴人庚○○○、己○○、戊○○、甲○○、丙○○各投資1股，另上訴人乙○○則投資2股，訴外人范蘭英則募集訴外人 姜良 鑑、 陳翠鸞 之出資。嗣訴外人范蘭英於85年12月25日死亡，由被上訴人繼承其權利義務，故兩造間有信託關係。系爭土地嗣分割增加同段第109之9、109之10、109之23、109之24、109之25、109之26、109之27、109之28、109之29、109之30、109之31、109之32地號等土地，於90年11月20日復因重測將原109地號編為桃園縣○○鄉○○段第327地號，且上開土地現均為訴外人陳翠鸞查封拍賣中。被上訴人並未依約移轉土地所有權或給付協議之價金予上訴人，又未經上訴人同意將系爭土地設定抵押權予楊梅農會借款，顯已違約。上訴人爰終止兩造間之信託契約，並依信託契約不履行之損害賠償請求權及民法第226條第1項規定給付不能之損害賠償請求權提起本件訴訟。
並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人70,667,191元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：訴外人涂百洲、范蘭英於購買系爭土地時即已約定非經雙方同意，不得私自將系爭土地持分或全部自行出售或要求強制分割，且系爭土地應共同出售，出售價款應經雙方同意，故探究契約當事人之真意，應係以共同經營土地買賣，賺取利潤為目的，其法律行為之性質，屬合夥契約。上訴人就其出資額之部分，亦負與訴外人涂百洲相同之合夥權利義務。而合夥須解散後，先經清算程序完畢，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，本件合夥未經解散清算，上訴人自不得請求償還全額投資款。又系爭土地係經訴外人涂百洲、范蘭英、 吳守寶 、 姜良鑑 簽立系爭協議⑶約定向楊梅農會貸款8千萬元繳付增值稅。再系爭協議⑵係合夥人長期無法出售土地，遂商議由被上訴人向外貸款所擬之方案，惟貸款未能成功，依系爭協議⑵第8條之約定，仍應依照原協議即系爭協議⑴行之。另上訴人未推派1人請求移轉系爭土地之1/2所有權，被上訴人自不負給付義務。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠訴外人涂百洲、范蘭英於81年1月15日共同向世良公（嘗）
祭祀公業購買系爭土地，由訴外人涂百洲、范蘭英各購買1/2，雙方並訂有系爭買賣契約，並因系爭土地當時為農地，依法令無法為共有之登記，故約定將系爭土地信託登記予訴外人范蘭英所有，系爭土地買賣之增值稅金額為67,403,275元。
㈡訴外人涂百洲及范蘭英於簽訂系爭買賣契約同時，另訂立系
爭協議⑴，約定共同承買系爭土地，雙方各出資1/2，價金由雙方各自募集。范蘭英負責出資之1/2部分，由范蘭英與訴外人姜良鑑各出資70,762,500元，訴外人陳翠鸞出資2千萬元。訴外人涂百洲應負責出資1/2之部分，則分為16股，每股10,095,313元，由上訴人6人及訴外人吳守寶、涂百洲、 呂光薰 共同出資，其中上訴人庚○○○、己○○、戊○○、甲○○、丙○○各投資1股，上訴人乙○○投資2股，㈢訴外人范蘭英於85年12月25日死亡，被上訴人為其繼承人，應繼承其財產上權利義務。
㈣兩造與訴外人吳守寶、涂百洲、呂光薰於89年12月14日簽立
系爭協議⑵，訴外人范蘭英、涂百洲、吳守寶、姜良鑑於81年6月16日簽訂系爭協議⑶。
㈤系爭土地嗣因分割增加同段第109之9、109之10、109之
23、109之24、109之25、109之26、109之27、109之28、109之29、109之30、109之31、109之32地號等土地，於90年11月20日原109地號並因地籍圖重測而編為桃園縣○○鄉○○段第327地號土地，且系爭土地中除上開第109之9、109之10地號土地外，現均為訴外人陳翠鸞查封拍賣中。
四、上訴人主張：兩造間成立信託契約，被上訴人並未依約移轉土地所有權或給付協議之價金予上訴人，又未經上訴人同意將系爭土地設定抵押權予楊梅農會借款，顯已違約，上訴人得終止兩造間之信託契約，並依信託契約不履行之損害賠償請求權及民法第226條第1項規定給付不能之損害賠償請求權，請求被上訴人應給付上訴人70,667,191元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。被上訴人辯稱：訴外人涂百洲、范蘭英所成立之契約係以共同經營土地買賣賺取利潤為目的，其法律行為之性質屬合夥契約，本件合夥未經解散清算，上訴人不得請求償還全額投資款。又系爭土地係經訴外人涂百洲、范蘭英、吳守寶、姜良鑑簽立系爭協議⑶約定向楊梅農會貸款8千萬元繳付增值稅，系爭協議⑵係合夥人長期無法出售土地，遂商議由被上訴人向外貸款所擬之方案，惟貸款未能成功，依系爭協議⑵第8條之約定，仍應依照原協議即系爭協議⑴行之，另上訴人未推派1人請求移轉系爭土地之1/2所有權，被上訴人自不負給付義務等語。經查：
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，
民法第667條第1項定有明文。訴外人涂百洲及范蘭英簽訂系爭買賣契約，並訂立系爭協議⑴，約定共同承買系爭土地，雙方各出資1/2，其價金由雙方各自募集，就訴外人涂百洲之部分分成16股，每股為10,095,313元，上訴人庚○○○、己○○、戊○○、甲○○、丙○○各投資1股，另上訴人乙○○則投資2股，訴外人范蘭英則募集訴外人姜良鑑、陳翠鸞之出資（原審重訴卷，30頁）。系爭買賣契約「批明」欄第1條至第3條約定：系爭土地係由涂百洲及范蘭英2人共同承買各貳分之壹持分，因現行農地無法持分登記，雙方約定暫信託登記為范蘭英名義，登記完畢後，非經雙方同意不得私自將持分或全部土地自行出售或要求強制分割等一切行為，該土地係共同承受應共同出售，出售價款應經雙方同意，任何一方不得私自主張自行或持分出售（原審重訴卷，28頁）。上開契約顯示，訴外人涂百洲及范蘭英約定各自募集2分之1資金以買受系爭土地，系爭土地雖因屬農地而登記為范蘭英所有，但須經雙方同意始得將系爭土地共同分割或出售，其目的在於出資購買系爭土地，俟地價上漲而出售以求彼此謀利，應認訴外人涂百洲、范蘭英係共同經營「買入系爭土地並伺機出售圖利」之事業，兩人成立合夥契約。
㈡系爭協議⑴記載：涂百洲及范蘭英共同承買系爭土地，各投
資2分之1，「詳細投資人及金額雙方自行募股，各不得干涉」；范蘭英就其應負擔系爭土地買賣總價金1/2之部分，係其自己投資70,762,500元，另募集訴外人姜良鑑之出資70,762,500元及訴外人陳翠鸞之出資2千萬元；訴外人涂百洲應負擔之系爭土地買賣總價金1/2之部分，則係將之分成16股，每股10,095,313元，而由訴外人涂百洲、吳守寶各出資4股、訴外人呂光薰出資1股、上訴人乙○○出資2股、其餘上訴人則各出資1股（原審重訴卷，30頁）。該協議既約定涂百洲、范蘭英各投資系爭土地買賣價金之1/2，並得由各人另覓投資人及金額，且互相「不得干涉」，上訴人經訴外人涂百洲之募集而為之出資，其法律關係應存在於上訴人與涂百洲之間，而與范蘭英無涉，訴外人范蘭英與上訴人間不成立任何契約。訴外人陳翠鸞、姜良鑑之出資係基於訴外人范蘭英之募集而來，其間之法律關係亦與上訴人及訴外人涂百洲、吳守寶、呂光薰間無涉。
㈢訴外人涂百洲約定與范蘭英因約定將系爭土地信託登記為范
蘭英所有，故兩人間就系爭土地另成立信託契約，但此不影響兩人間所成立之合夥契約。亦即，系爭土地雖信託登記為范蘭英所有，依合夥契約，范蘭英不得擅自出售該土地。且依系爭買賣契約簽章欄上方之批明約定：「本件買賣土地日後可以持分登記時，甲方得推派一人登記其貳分之壹所有權，登記所需增值稅及費用由登記名義人自行負擔」（原審重訴卷，28頁），訴外人涂百洲得隨時終止信託契約，指定訴外人范蘭英移轉登記系爭土地所有權1/2予第三人。而得請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權應有部分1/2者，為訴外人涂百洲而非上訴人。
㈣訴外人陳翠鸞雖向原法院提起94年度重訴字第214號訴訟事
件，請求被上訴人給付其3千萬元，惟其主張之法律關係係基於被上訴人未履行訴外人陳翠鸞與被上訴人於90年1月30日所簽訂之協議書之義務，此經原法院依職權調閱上開卷宗查核無誤，並有上開訴訟事件之判決暨確定證明書在卷可稽（原審重訴卷，37頁至39頁）。訴外人陳翠鸞與被上訴人間出資之法律關係與上訴人等人無涉，上開訴訟事件雖因被上訴人未應訴而經原法院判決其敗訴確定在案，但不能據此認定兩造間有信託關係存在。
㈤訴外人姜良鑑雖於89年5月1日簽立承諾書，聲明自願於系爭
土地出售時，依其投資額所可取得之價款中扣除增值稅之部分，有上開承諾書1紙在卷可憑（原審重訴卷，50頁），惟此為訴外人姜良鑑與被上訴人間之約定，不能據此認為兩造間有信託關係存在。
㈥兩造與訴外人涂百洲、呂光薰、吳守寶等9人雖曾簽訂系爭
協議⑵，約定被上訴人願意將上訴人及訴外人涂百洲、呂光薰、吳守寶於購買系爭土地之出資額償付，以使雙方關係單純化，並定有被上訴人如何給付之方法，惟其條件係上訴人須以系爭土地貸款所得金額履行上開協議之償付義務，若貸款不成功，則一切恢復「原協議」事項（原審促字卷，20至21頁）。上訴人並未以系爭土地貸款成功乙節，為兩造所不爭執，則依系爭協議⑵第8條之約定，應恢復原協議即系爭協議⑴之約定。上訴人雖主張：被上訴人未依系爭協議⑵辦理貸款，故意阻止條件成就等語，惟未能就被上訴人故意阻止條件成就之事實舉證以實其說，空言主張並無可採。故兩造及訴外人涂百洲、呂光薰、吳守寶等9人間之約定應回復為協議⑴，兩造間並無信託關係存在。退步而言，縱認上訴人主張被上訴人拒不貸款故意阻止條件成就等語屬實，上訴人充其量僅能依該協議⑵請求被上訴人返還出資，該協議書⑵並未約定被上訴人必須移轉土地持分與上訴人，故不能據該協議書⑵認為兩造間成立信託契約。
㈦訴外人范蘭英、涂百洲、吳守寶、姜良鑑於81年6月16日簽
訂系爭協議⑶，雖記載其4人共同投資承買系爭土地而暫時無法分割而由范蘭英1人登記完畢，所繳納之增值稅向農會貸款8千萬元，如超過之款願依股數分配繳納等語。惟此係上開訴外人4人間之協議，立約目的在於約定土地增值稅繳納及負擔之方式，縱認協議⑶之當事人有各依其出資額加入原先訴外人涂百洲與范蘭英間之合夥關係之合意，上訴人並非該協議書之當事人，上訴人不能據此認為兩造間就系爭土地有信託關係存在。
㈧綜上所述，兩造間既無信託契約關係存在，則上訴人主張其
得終止兩造間之信託契約，並依信託契約不履行之損害賠償請求權及給付不能之損害賠償請求權，請求被上訴人給付上訴人70,667,191元及法定遲延利息云云，並無可採。
㈨退步而言，縱認依上開協議書與買賣契約書可認為兩造間有
共同出資買受系爭土地而信託登記為被上訴人之被繼承人范蘭英所有之事實，而兩造間有合夥契約及信託契約關係存在。按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文。且即使經全體合夥人同意解散，亦應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，此有最高法院53年台上字第203號判例意旨可資參照。系爭土地雖經查封拍賣而無法登記為上訴人所有，但該財產既屬合夥財產，不論其名義上登記為何人所有，依民法第688條規定均屬合夥人全體公同共有，故上訴人縱使無法因系爭土地經查封而請求登記為其所有，該財產仍屬全體合夥人公同共有，故不能認為上訴人因無法移轉登記而受有何種損害。上訴人並未主張並証明其已合法終止合夥契約並完成清算程序，其主張：其得終止兩造間之信託契約，因該土地經查封無法登記為其所有，其得依信託契約不履行之損害賠償請求權及給付不能之損害賠償請求權請求被上訴人給付70,667,191元及法定遲延利息云云，亦無足採。
五、從而被上訴人本於信託契約不履行之損害賠償請求權及民法第226條第1項規定給付不能之損害賠償請求權，請求被上訴人給付上訴人70,667,191元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年1月23日
民事第五庭
審判長法官林丁寶
法官蔡芳齡法官高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年1月26日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。