臺灣屏東地方法院103年度簡上字第117號民事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院103年簡上字第117號民事判決

裁判日期：民國105年03月23日

裁判案由：確認通行權存在

臺灣屏東地方法院民事判決103年度簡上字第117號上訴人 林曾森妹 訴訟代理人 陳欽煌 律師被上訴人慈濟堂法定代理人 林滿妹 訴訟代理人 邱順勝 上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於民國103年9月30日本院潮州簡易庭103年度潮簡字第119號第一審判決提起上訴，本院於民國105年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面對於簡易程序之第一審裁判之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及第3編第1章、第4編之規定；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第第436條之1第1、3項、第256條定有明文。上訴人上訴聲明原為：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（下稱290之1地號土地）對被上訴人所有如原判決附圖一（下稱附圖一）所示屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱290地號土地）編號290-乙部分面積
283平方公尺之土地有通行權存在；㈢確認上訴人所有290之1地號土地對被告財政部國有財產署南區分署（下稱國有財產署南區分署）管理坐落屏東縣○○鄉○○段000○00地號（下稱258之11地號土地）有通行權。㈣被上訴人應移除前揭第二項土地上之鐵門，並不得禁止或妨礙上訴人通行。㈤被上訴人應將其所有290地號土地回復原狀。㈥國有財產署南區分署應將285之11地號土地回復原狀（見本院卷第2至3頁）。嗣於民國103年11月25日以上訴人已於原審103年9月18日為訴之變更「⒈確認原告對被告所有290地號土地如附圖一所示編號乙部分面積283平方公尺有通行權；⒉其餘聲明均撤回⒊訴訟費用由被告負擔。」，爰撤回關於國有財產署南區分署為被告部分（即上訴聲明第㈢、㈥項）及撤回上訴聲明㈣、㈤部分（見本院卷第14頁）。經查，上訴人原上訴聲明疏未注意已於原審為更正，而於上訴時，誤再為聲明如上開㈢、㈣、㈤、㈥項，嗣於本院審理時發現而撤回，經核並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：290之1號土地為上訴人與第三人 楊文忠 共有；相鄰西側290地號土地為被上訴人所有，290之1號土地與公路並無適宜之聯絡，屬於袋地，且前揭二筆土地均是於分割自原同段290地號土地，上訴人所有290之1號土地原使用國有財產署南區分署所有285-11地號土地及290號土地上南面如附圖一所示虛線所示範圍之柏油路面通道（下稱系爭通道）與西面位於未登記土地及290地號土地上虛線所示之柏油道路連接對外通行；然系爭通道現為被上訴人設置鐵門上鎖，又因285之11地號土地為國有土地，其管理人國有財產署南區分署以上訴人之290之1號土地分割自被上訴人之290地號土地，拒絕上訴人通行系爭通道，上訴人既無法利用系爭通道對外通行，為通行需要僅能請求確認在被上訴人所有290號土地面寬3公尺即如附圖一所示編號290-乙部分面積283平方公尺之位置有通行權等語，並聲明：確認上訴人對被上訴人所有如附圖一所示編號290-乙部分面積
283平方公尺之土地有通行權存在。
二、被上訴人則以：290地號土地分割出多筆土地，上訴人利用通行290之2地號即原判決附圖二（下稱附圖二）所示編號
B面積212平方公尺及E部分面積9平方公尺，共計221平方公尺之通行方案即可對外聯絡。上訴人之主張通行附圖一通行方案，除將被上訴人290地號土地分裂為二，嚴重影響土地之整體利用；另被上訴人之土地填高是為與緊鄰戰備跑道高度等高，因戰備跑道之高度影響被上訴人290地號土地原有排水故才會提高，當時面臨戰備跑道相鄰土地均因而填高，屏東縣枋寮鄉公所應該設置排水設施，但鄉公所沒有設置，反而是被上訴人自己設置有排水溝，上訴人應找出鄰地損害最少之方式之通行道路才是，故如附圖二所示編號B面積212平方公尺及E部分面積9平方公尺共計221平方公尺之通行方案是損害鄰地較少之方案等語置辯，並聲明：駁回上訴人之訴。
三、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴意旨除如前述外，並補充以：
㈠、原審判決雖認「如附圖二所示位置僅需利用鄰地面積221平方公尺之土地為損害鄰地最少之方法，從而上訴人訴請在如附圖一所示編號290-乙部分面積283平方公尺之土地有通行權存在，於法即屬無據」云云，惟依上訴人所提出之現場照片可知，附圖二所示位置地勢低窪，每逢大雨即嚴重積水，根本無法開闢道路供人車通行。
㈡、附圖一圍牆、大門及附圖二所示編號B及E部分之地上物拆除、移除或重置所需費用，經不動產估價師估價結果，附圖一系爭通道上之圍牆、大門拆除與重置費用為新臺幣（下同）11萬1,964元；附圖二所示編號B部分土地之移除檳榔樹、矮牆費用為14萬6,700元，兩者費用相較，以通行附圖一方案為損害鄰地較少之處。
㈢、原審判決雖認「無須影響被上訴人祠堂之建築」云云，惟被上訴人於附圖一系爭通道上之圍牆係違法占用國有財產署南區分署之土地，依法應予拆除，對被上訴人而言，即不生任何損害。系爭通道縱有影響被上訴人祠堂，亦因被上訴人為非法經營納骨塔事業，可能面臨停止經營甚而遭強制拆除之結果，對被上訴人而言，亦不生任何損害。
㈣、被上訴人所有290地號土地因分割增加290之1至290之5地號等筆土地，而290地號土地現為被上訴人所有，上訴人與他人共有290之1地號土地。依民法第789條第1、2規定，上訴人有向鄰地所有人即被上訴人主張通行權，且無須支付償金。
㈤、綜上，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認如附圖一所示編號290-乙部分面積283平方公尺之土地有通行權存在。
四、被上訴人則以：
㈠、伊依據屏東縣政府101年10月29日屏府地用字第0000000000
0號函作納骨塔使用。且依屏東縣政府（103）屏府城管變使（枋）字第00079號之變更使用執照所示，使用用途已由農舍變更納骨塔。
㈡、通行附圖一編號290-乙部分所需面積283平方公尺，較原審附圖二編號B、E部分所需面積221平方公尺為多；且以公告土地現值計算，系爭通道之土地價值為42萬4,500元（計算式：公告土地現值1,500元×283平方公尺＝424,500），而原審附圖二編號B、E部分之土地價值為11萬2,710元（計算式：公告土地現值510元×221平方公尺＝112,710），顯得被上訴人損失之大，故以損害鄰地最小之原則，上訴人主張應通行附圖一編號290-乙部分，自無可採。
㈢、又上訴人通行原審附圖二編號B、E部分，僅需移除數株檳榔樹，反之，若通行附圖一編號290-乙部分，被上訴人則需拆除圍牆與鐵門，除將造成被上訴人祠堂使用上有治安疑慮，且需另行支出費用興設圍牆與鐵門，顯造成被上訴人之損失。
㈣、上訴人以附圖二編號B、E部分土地，因地處低窪易淹水，無法開闢道路供人車通行，惟淹水問題係因戰備跑道填高所致，被上訴人係自行在290地號填高土地並設置排水溝，則上訴人若有排水問題，應向屏東縣枋寮鄉公所反應設置排水設施，而非向被上訴人主張。
㈤、綜上，原審判決為適當等語。於本院答辯聲明則為：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：下列事項，為兩造所不爭執，並經原審會同兩造勘驗現場及囑託屏東縣枋寮地政事務所派員實施測量，並有寺廟查詢資料、土地登記謄本、地籍圖謄本、現況照片、本院勘驗筆錄、現場略圖、暨附圖一在卷可稽（見原審卷第6至16頁、第28至31頁、第51至54頁、第57至66頁），應可信為真實。
㈠、290地號土地因分割增加290之1至290之5地號等筆土地，其中290地號土地現為被上訴人所有，上訴人與他人共有
290之1地號土地。
㈡、上訴人共有290之1地號土地現況種植檳榔作物，其西面為被上訴人所有290地號土地，附圖一虛線所示祠堂位置是靈骨塔用途，該祠堂前為廣場空地，廣場現況有部分種植蔬菜，四周築有圍牆與四鄰為界；290之1地號土地之北面為29
0之3及290之2地號土地，現況種植檳榔，東面為同段28
5之10地號土地現種植檳榔等農作物，南面為國有財產署南區分署管理285之11地號土地，其上有上訴人原來通行利用之系爭通道，現場丈量面寬約5.6公尺，系爭通道大部分位於285之11地號土地上，僅有少部分占用290地號土地，28
5之11地號土地其餘部分為空地。系爭通道與未登記土地上之柏油道路相連接，西側入口處有被上訴人設置之電動鐵門，與290之1地號土地相接位置亦有簡易鐵絲網門之設置，另與被上訴人之290之1地號土地間經被上訴人築有圍牆為界。
㈢、290地號土地之地目為田、使用分區為一般農業區、使用地類別為殯葬用地、104年1月之公告土地現值為每平方公尺1,500元；290之2、290之3地號土地之地目為田、使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地、104年1月之公告土地現值為每平方公尺510元。
六、得心證理由上訴人主張通行之如附圖一所示編號290-乙部分面積283平方公尺之土地對周圍土地損害較少，惟被上訴人則抗辯上訴人得通行附圖二所示編號B面積212平方公尺（位於290之2地號土地）及E部分面積9平方公尺（位於
290之3地號土地）共計221平方公尺之通行方案方為損害鄰地較少之方案，是本件兩造爭點厥為：附圖一、附圖二何者為對鄰地損害最小之通行方案？茲分敘如下：
㈠、按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。再按民法第787第
1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要（最高法院90年度台上字第166號判決意旨參照）。再按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第民法第789條第1、2項分別亦有明文。
㈡、上訴人共有290之1地號土地、被上訴人所有290地號土地，以及訴外人所有290之2、290之3地號土地均是分割自原290地號土地，已如前述，290之1地號土地現況與公路並無適宜之聯絡，屬於袋地，而290地號土地與290之2地號土地現況均臨未登記土地如附圖一西側虛線所示位置之柏油道路，可與對外公路相通，亦經原審勘驗現場無誤，有原審勘驗筆錄、前揭附圖一複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第51至54頁、第94頁）。是以，兩造之土地均分割自原290地號土地，依前揭民法第789條第1項規定，上訴人共有290之1地號土地僅能通行自原290地號土地分割出之290、29
0之2至290之5地號土地至為明確，故國有財產署南區分署所管理之系爭通道現況雖已經鋪設有柏油路面，且面寬達
5.6公尺，並為上訴人陳稱向來通行之位置，但因與前開民法規定不符，國有財產署南區分署拒絕提供上訴人通行285之11地號土地於法並無違誤，合先敘明。
㈢、上訴人主張欲通行被上訴人所有附圖一編號290-乙部分，其位置緊鄰被上訴人之祠堂（納骨塔），僅有少數部分是系爭通道之北面位置，其餘欲通行使用部分雖仍為空地，又被上訴人所有290地號土地面臨未登記土地上柏油道路，現況通行無虞（按：被上訴人與國有財產署南區分署另成立利用關係而使用該土地作為靈骨塔對外通行之通道使用，但與本件通行無涉），倘通行上訴人主張之附圖一將使用290地號土地面積283平方公尺作為道路使用，且需拆除東面附圖一所示A-B間之圍牆，另外因為西側鐵門是被告之靈骨塔祠堂進出防盜之用途，若因通行之需要而命被上訴人將之拆除遷移，勢將導致需另外支付費用（詳後述），亦生影響祠堂門戶安全甚鉅。
㈣、反觀，被上訴人抗辯上訴人應通行鄰地290之2、290之3地號土地如附圖二所示編號B部分面積212平方公尺（位於
290之2地號土地）及E部分面積9平方公尺（位於290之
3地號土地）共計221平方公尺之通行方案，現雖是面寬2.
5公尺之通行方案，如通行面寬3公尺，換算後約需使用面積為265.2平方公尺（按：212÷2.5×3＝254.4、9÷
2.5×3＝10.8、254.4＋10.8＝265.2平方公尺），仍較上訴人附圖一方案占用鄰地面積少17.8平方公尺，且被上訴人主張附圖二方案現況因鄰地290之2、290之3地號土地上均種植檳榔作物，通行時僅需將檳榔作物移除外，無其他需要排除之圍牆、遷移之大門等設施，無須增加額外費用負擔，且290之2地號土地亦面臨未登記土地之柏油道路，上訴人無須再利用其他土地通行，況上訴人如利用附圖二之位置通行，對被上訴人祠堂之建築不生影響，蓋以上訴人擬通行之位置有小部分緊鄰被告之祠堂（納骨塔）建物，而納骨塔用途是被上訴人設立用以安置先人骨灰處所，將來如因用量需求增加需要擴建納骨塔時，因通行位置所在關係將影響該建物之擴建，故被上訴人抗辯如附圖二之通行方案均無上述使用上之障礙需要排除或將來利用之疑慮，是以，上訴人通行附圖二所示編號B面積212平方公尺（位於290之2地號土地）及E部分面積9平方公尺（位於290之3地號土地）共計221平方公尺之通行方案（面寬2.5公尺計算之通行範圍），如以通行面寬3公尺計，面積換算後約265.2平方公尺，應是損害鄰地較少之處所方法，是被上訴人辯稱附圖二所示方案為對鄰地損害較少，即為可採。
㈤、上訴人復主張：通行附圖一編號290-乙面積283平方公尺，所需拆除費用僅11萬1,964元；而通行附圖二所示編號B面積212平方公尺移除檳榔樹、矮牆費用為14萬6,700元，顯見附圖一方案花費較低，應以附圖一方案方為對鄰地損害最小云云。經查：⒈通行附圖一編號290-乙面積283平方公尺，圍牆、大門之移除費用為1萬1,400元，而圍牆、大門之重置費10萬0,564元，合計共11萬1,964元。⒉通行附圖二所示編號B面積212平方公尺移除檳榔樹為13萬5,000元（依補償概念評估，本檳榔樹生長情形屬正常情形外觀良好，經現場實際清點於本次勘估範圍內共有96株，依「屏東縣辦理公共工程用地農作改良物及水產養殖物，畜禽補償遷移費查估基準」，以樹幹節數計算分別中69株，大27株，移除費用為13萬5,300元，矮牆費用為1萬1,400元等情，固有鑑定報告在卷可稽（見鑑定報告書104宏估務字第K00000000號第26至28頁、鑑定報告書104宏估務字第K00000000-0號第22至23頁）。然本件上訴人共有290之1地號土地、及
290之2、290之3地號土地均是分割自原290地號土地，為兩造所不爭執，上訴人所有290之1地號土地既係因分割致與公路無適宜聯絡，依民法第789條第1、2項，上訴人對於通行290之2、290之3地號土地，無須支付償金，換言之，即上訴人無須補償附圖二所示2筆土地之損失。是以，上訴人主張通行被上訴人附圖一編號290-乙部分面積已大於附圖二方案，已非最小損害之方案。再者，附圖二檳榔移除費用13萬5,300元，係以補償附圖二通行土地因將來無法種植作物收成之補償費計算作為移除費之估算，而本件上訴人通行290-2、290-3地號土地係無需支付補償金，業如上述，故此13萬5,300元實係是補償費，非移除檳榔樹之費用，自不宜據此認係移除費用，又移除附圖二編號B檳榔樹，無特殊困難，估計其費用至多不逾1萬1,400元，是通行附圖二所需移除費用僅2萬2,800元，而通行附圖一方案所需移除費用高達11萬1964元，故上訴人主張通行附圖一方案移除費用較低，係屬有誤，而非可採。
㈥、至上訴人主張被上訴人非法經營納骨塔事業，其祠堂安全本勿庸考慮，拆除附圖一鐵門圍牆地上物對其應無損害云云。經查，被上訴人在290地號土地已變更為殯葬用地，得合法經營納骨塔事業，業經屏東縣政府103年8月18日屏府禮民字第00000000000號函覆於101年8月20日屏府民禮字第00000000000號函核准設置，有前揭函文在卷可憑（見本院卷第19頁），是上訴人此部分主張容有誤會，又國有財產署南區分署因公共安全考量同意被上訴人暫時免拆，足認該圍牆並無上訴人所指強制拆除而對被上訴人不生影響之情事。另上訴人主張附圖二所示位置地勢低窪，每逢大雨即嚴重積水云云，然此係上訴人通行他人土地對外聯絡，本應自行解決、負擔舖設道路方法及費用之問題，且與鄰地損害最小之要件判斷無關，自難以此逕認其主張可採。
七、綜上所述，上訴人雖有提起確認通行權之訴之利益，然其主張通行附圖一編號290-乙部分顯非對周圍地損害最小之處所及方法，堪可認定，上訴人請求確認其對於附圖一編號290-乙部分有通行權存在，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，不另論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年3月23日
民事第三庭審判長法官涂裕洪
法官呂憲雄法官陳怡先右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年3月24日
書記官張孝妃