裁判字號：最高法院99年台上字第5380號刑事判決
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五三八０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第六六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一三四三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人受綽號「 阿益 」之朋友委託至大陸代為尋找製作減肥藥之原料，而合法向 陳項正 購買扣案第四級毒品鹽酸羥亞胺（下稱鹽酸羥亞胺），但上訴人並不知鹽酸羥亞胺在台灣為毒品，原判決僅以無法傳喚綽號「阿益」之人、陳項正到庭，即為上訴人不利之認定，顯有違背證據法則。㈡上訴人於警詢係因警員主觀上認定扣案鹽酸羥亞胺為古柯鹼，一時恐懼及無知，始受警員誘導詢問而為不實陳述，原判決未詳加調查上訴人當時之身心狀況，製作警詢筆錄之原因、過程等客觀因素，即採為判決基礎，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢行為人對其自己之行為，主觀上有相當自信認為是法律所允許者，且在客觀上此自信有正當理由，乃無法避免之禁止錯誤。上訴人在大陸廣州市正鑫化工廠購買扣案鹽酸羥亞胺時，負責人陳項正告知上訴人係供製造減肥藥之用。而上訴人並非化學、藥學相關科系畢業或從事相關工作之人，無法期待能瞭解鹽酸羥亞胺為毒品或含有毒品成分，且上訴人毫無掩飾地將扣案鹽酸羥亞胺放入隨身行李入境台灣，足見上訴人主觀上不知鹽酸羥亞胺在台灣為毒品，並相信所為乃法律上允許之行為，係有正當理由而無法避免之禁止錯誤，依刑法第十六條規定，應免除上訴人之罪責。原判決仍論處上訴人共同運輸毒品罪刑，有判決適用法則不當之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人於警詢、偵查中、第一審、原審不利於己之部分自白、財政部高雄關稅局高雄機場分局（下稱關稅局高雄分局）民國九十七年五月六日（九七）高機移字第三號函、安檢一分隊九十七年五月六日報告，航空警察局高雄分局（下稱航警局高雄分局）扣押筆錄、扣押目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、查獲本國籍上訴人走私毒品破案紀錄表，上訴人之行李條、中華民國簽發護照暨中華人民共和國簽發護照影本，查獲毒品照片十一張、扣案鹽酸羥亞胺、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第０九七００八０七０七號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十七年五月十六日檢驗報告，行政院衛生署衛署藥字第０九八０００五八一八號、第0000000000號函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審之無罪判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同運輸第四級毒品罪刑（處有期徒刑三年二月），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：係受綽號「阿益」朋友委託在大陸尋找製作減肥藥原料，乃在大陸合法化工廠購買扣案鹽酸羥亞胺，欲帶回台灣供作減肥藥之用，不知鹽酸羥亞胺在台灣是毒品云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人於警詢、偵查中、第一審、原審不利於己之部分自白，斟酌其他證據，認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨㈠置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡本件航警局高雄分局於查獲上訴人攜帶入境之扣案鹽酸羥亞胺後，經以煙毒品檢驗試劑初步檢驗結果呈 高根 （古柯鹼）反應，有該局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單在卷為憑。惟該局警員於製作上訴人警詢筆錄時，經權利告知後，上訴人即供稱所攜帶入境物品為鹽酸羥亞胺。嗣後該局警員雖均以扣案之鹽酸羥亞胺為疑似「高根」（古柯鹼）詢問上訴人有無攜帶入境？如何取得？是否知悉為毒品及有無接受報酬等情，上訴人供稱係於九十七年五月四日在中國大陸珠海市綽號「 阿正 」之男子交付給我帶回台灣……阿正未告知交付之物品為何，亦無收受報酬云云，有警詢筆錄在卷為憑。則警員固將扣案之鹽酸羥亞胺誤為高根而詢問上訴人取得情形，然上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均不爭執為警查獲攜帶入境扣案鹽酸羥亞胺之事實，且原判決亦未以上訴人於警詢所供係「阿正」男子於九十七年五月四日在大陸珠海交付扣案之鹽酸羥亞胺為論罪依據，上訴人警詢此部分供述是否屬實，均與原判決認定上訴人之犯罪事實不生影響。原審未予查明，亦無上訴意旨㈡所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，但不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第十六條規定，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並屬通常人均無法避免之誤信，始足當之。原判決已說明上訴人主觀上明知扣案之鹽酸羥亞胺係屬毒品、管制物品，核與刑法第十六條所定要件不符，自具有違法性，所憑之證據及認定之理由（見原判決理由乙、二、㈣㈤）。經核並無不合，難認有上訴意旨㈢所指判決適用法則不當之違法。上訴意旨所指，對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，或於原判決本旨不生影響之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月一日
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