裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第662號刑事判決
裁判日期：民國99年06月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第662號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張賜龍律師選任辯護人 陳靜娟 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第603號中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第13433號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第四級毒品，處有期徒刑參年貳月。扣案之第四級毒品鹽酸羥亞胺壹瓶(驗前淨重壹柒零壹點捌捌玖公克，驗後淨重壹陸玖捌點伍柒參公克)沒收。
事實
一、甲○○明知鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine、HCL）為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱
K他命）之先驅原料，並為毒品危害防制條例第2條所規範之第四級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓，亦為行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物，未經許可不得非法運輸進入我國境內，且未經中央衛生主管機關（即行政院衛生署，下稱衛生署）核准之藥品，不得擅自輸入進口。竟與不詳姓名成年男子綽號「 阿益 」者謀議欲以上開可供製作愷他命或鹽酸羥亞胺在台製作藥物出售，共同基於運輸第四級毒品鹽酸羥亞胺及私運該管制物品進口、輸入禁藥進口之犯意聯絡，由甲○○於民國97年5月5日某時在大陸地區廣州市○○○路正鑫化工廠，向不知情之真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）12,000元之代價購得第四級毒品鹽酸羥亞胺（驗前淨重1701.889公克，驗後淨重1698.573公克），並以白色塑膠瓶裝至行李箱內後，搭乘澳門航空公司編號第NX668次班機，於97年5月6日下午7時25分許自澳門返回臺灣，而將前開毒品運輸、私運管制物品、輸入禁藥進入臺灣地區。嗣在臺灣高雄國際機場接受入境檢查時，為財政部高雄關稅局高雄機場分局安檢一分隊查驗員當場查獲，並扣得上開第四級毒品鹽酸羥亞胺，始查獲上情。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第29、40頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○坦承上開扣案藥品即鹽酸羥亞胺係其於前述時間，自大陸地區攜帶入境等情不諱，惟矢口否認有未經許可輸入禁藥、運輸第四級毒品及私運管制物品入境等犯行，於原審及本院辯稱：扣案物係伊在大陸地區合法之化工廠所購買，是要帶回臺灣供作減肥藥之原料，而伊不知鹽酸羥亞胺在臺灣是禁藥、毒品，是伊朋友綽號「阿益」者知道伊常常跑大陸，所以要伊去問有無製作減肥藥的原料，伊不知道阿益真實姓名、住所，伊以為減肥藥成功的話就可以出售，不是要製毒等語。
二、經查：
（一）被告於97年5月6日下午7時25分許，搭乘澳門航空NX66
8號班機入境高雄小港機場，在入境檢查室通關時，為財政部高雄關稅局高雄機場分局安檢一分隊查驗員自被告隨身行李箱內查扣上開土黃色粉末之白色塑膠瓶一瓶等事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院供承在卷（見警卷第7頁、偵卷第8頁、原審卷一第17頁反面、本院卷第50頁)，並有財政部高雄關稅局高雄機場分局97年5月6日
（97）高機移字第3號函、安檢一分隊97年5月6日報告航空警察局高雄分局扣押筆錄、扣押目錄表、航空警察局高雄分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、航空警察局高雄分局查獲本國籍甲○○走私毒品破案紀錄表、被告持有之行李條、查獲毒品照片11張及被告之中華民國簽發護照暨中華人民共和國簽發護照影本在卷為憑（見警卷第4、5、14-30頁），並有上開白色塑膠罐一瓶及內裝之粉末扣案可佐。再者，扣案之粉末，經送內政部警政署刑事警察局及中和醫院鑑驗結果，檢出含有第四級毒品鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine）及微量愷他命成分，有卷存內政部警政署刑事警察局97年7月7日刑鑑字第0970080707號鑑定書，再上開第四級毒品鹽酸羥亞胺（驗前淨重1701.889公克，驗後淨重1698.573公克），亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年5月16日檢驗報告（編號：9705-43）足參（以上見偵卷第45、33頁），至堪認定。
（二）又按輸入之藥品，應依藥事法第39條規定將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文及中文標籤、原文及中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關（行政院衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入，藥事法第39條定有明文；而未經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即係屬藥事法第22條第2款前段之禁藥，藥事法第22條第2款、藥事法施行細則第6條亦設有明文。查行政院衛生署未曾核准以含有鹽酸羥亞胺為主成分之藥品許可證，亦未曾核准以含有案內鹽酸羥亞胺為主成分之藥品許可證，自亦未核准減肥為其適應症，復依據毒品條例規定，該品為第四級毒品先驅原料，可供製作愷他命成分之用。又按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，申請行政院衛生署查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。經查國內並未核准含鹽酸羥亞胺成分之藥品許可證，目前尚無臨床前或臨床相關資料顯示該成分具有減肥之療效，且該成分使用於人體之療效安全性亦尚未被證實等情，有該衛生署98年4月13日衛署藥字第0980005818號函及98年8月19日衛署藥字第0980021234號函在卷為憑（見原審卷一第23頁、原審卷二第18頁）。
（三）再鹽酸羥亞胺係毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第
3項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。是依前開說明及衛生署函示，扣案之鹽酸羥亞胺，自屬未經行政院衛生署核准，不得擅自輸入之藥物，且屬第四級毒品不得運輸，及亦不得私運進口之物品，故被告將上開鹽酸羥亞胺自大陸地區攜入回台，自屬擅自輸入禁藥、運輸第四級毒品、私運管制物品進口等行為甚明。
（四）另被告甲○○對於上開扣案之物品，自始即知悉鹽酸羥亞胺係屬毒品等情，此據其於97年5月7日警詢時即有供述：我第1次製作筆錄部分內容不實在，因我攜帶該瓶「毒品」據我所知內含有鹽酸羥亞胺等語(見警卷第6頁)。
於檢察官聲請羈押時，亦有供述：扣案物是鹽酸羥亞胺，伊所攜帶的是鹽酸羥亞胺，伊有問過在廣州那邊從事化工的人等語可按（見原審聲羈卷第7、8頁)，且對於所購買之物品亦有藥品成份，亦為其所是認，此觀其於其於檢察官聲請延押時，亦有供述：當初買的時候說是化學藥品等語（見原審偵聲卷第10頁)；再被告甲○○因在大陸廣州經營紅茶店，而出國有1、20次之多等情，亦為其偵查及原審供明在卷(見偵卷第9頁、原審聲羈卷第7頁)；此外，再參之被告甲○○於本院時亦有供述：是伊朋友綽號「阿益」者知道伊常常跑大陸，所以要伊去問有無製作減肥藥的原料，伊不知道阿益真實姓名、住所，伊以為減肥藥成功的話就可以出售等語以觀（見本院卷第48頁)，是其對進出入本國，不得攜帶毒品、管制物品、未經行政院衛生署核准之藥品，不得擅自輸入等情，理應知之甚詳，且於偵查中經訊之「是否知道出入關不能帶不明物品?」，則答之：「我有去問人」等語（見偵卷第9頁)。
足見其主觀對於鹽酸羥亞胺是否屬毒品、管制物品，不得擅自輸入禁藥等情，自應有所認識，而不可諉為不知。
（五）又刑法上所謂「禁止錯誤」，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由而無法避免之誤信始足當之，此觀刑法第16條之規定自明。惟由被告主觀上即已知悉攜帶入台之藥品，係第四級毒品鹽酸羥亞胺管制之非法毒品，更屬未經行政院衛生署核准，不得擅自輸入之禁藥，如前所述，是已與禁止錯誤之情況迥異。再者，行為人僅須有違法之認識，即已滿足刑法論理之違法性要件，並不以行為人確實掌握其之行為觸犯何等刑事法律之何等條文為必要，被告既已有其行為係法所不許之認識，自已滿足違法性要件。
（六）又被告甲○○於原審時雖辯稱：所攜回之粉末，其購買當時有打開聞，味道很嗆，根本無法食用等語（見原審卷二第70頁），且扣案粉末經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，該院之檢驗人員確自檢體上聞到嗆鼻之氣味，有該院98年12月21日高醫附科字第0980004599號函附卷為徵（見原審卷二第85頁），然被告甲○○對於扣案之物品屬毒品鹽酸羥亞胺之情，為其自始即明知，且攜帶入台目的在製藥出售，如前所述，是亦難以該鹽酸羥亞胺有嗆鼻之味道，即排除其主觀上對扣案物品無所謂上開毒品、管制藥品、不得擅自輸入禁藥之認知。
（七）綜上所述，被告甲○○所辯顯係圖飾避就之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、查鹽酸羥亞胺係毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口，亦為未經衛生署核准，不得擅自輸入進口之藥品，如前所述，又按自大陸地區私運物品進入台灣地區者，依懲治走私條例第十二條規定，以私運物品進口論，並適用該條例規定處斷。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項運輸第四級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪及藥事法第82條第1項輸入禁藥罪（按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，惟該條例第4條第4項並未修正，應予直接適用)。被告與不詳姓名成年男子綽號「阿益」者間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之毒品危害防制條例第4條第4項運輸第四級毒品罪處斷。
四、原審未予詳察，徒以⑴扣案上開鹽酸羥亞胺，有嗆鼻之氣味，被告甲○○當不至於聯想該粉末為藥品，無成立輸入禁藥罪之餘地。⑵第四級毒品鹽酸羥亞胺，要直接予以食用或施用，顯難為常人所能接受，且非屬廣為人知之毒品，如何期待僅五專畢業，且在臺灣地區受雇從事與化工無關行業之被告，能知鹽酸羥亞胺係屬第四級毒品？⑶鹽酸羥亞胺置於隨身行李上層，未做任何藏匿或掩飾等情，而為被告無罪之諭知，檢察官上訴意旨指摘原判決無罪之諭知係屬不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告自國外運輸第四級毒品及未經核准之禁藥返臺，數量非少，造成相當數量之毒品、禁藥流入我國境內，倘經流入市面販售，對於國民之健康危害非輕，行為實有不當，且被告犯後飾詞否認犯行，尚難認有悔意，惟念其過去並無犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，本件所運輸之第四級毒品及禁藥於入境後旋遭查獲，尚未流入市面造成實害，及被告犯罪目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、又按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之
1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。是扣案之第四級毒品鹽酸羥亞胺(驗前淨重1701.889公克，驗後淨重1698.573)，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條、藥事法第82條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國99年6月15日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中華民國99年6月15日
書記官張宗芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第4項：
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
藥事法第82條第1項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。