裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第1131號民事判決
裁判日期：民國89年07月26日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第一一三一號
原告丁○○○訴訟代理人丙○○被告乙○○右當事人間清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣參佰萬元，及自民國八十九年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）三百萬元，及自民國八十四年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：被告乙○○於八十四年十月初向原告借款三百萬元，並開立同年十月二十六日為發票日，票號：ＴＡＰ0000000，台東區中小企業銀行同面額之支票乙紙以為清償，詎支票屆期時，被告表示尚無力償付該筆借款，但願以被告及案外人甲○○（業經原告撤回起訴）所有之坐落高雄市○○區○○段一小段００７８地號土地及１０８１建號建物設定抵押以供擔保，原告信以為真，乃未為付款提示，並接受被告之提議，於八十五年七月二十七日完成上開土地及建物之抵押權設定。詎原告於八十六年五月經台灣高雄地方法院民事執行處通知上開土地、建物將拍賣，始知上開房地早經被告於八十四年六月十二日設定抵押權予台東區中小企業銀行，且經拍賣上開房地後，原告並無分文受償，經原告屢向被告求償，被告均拒不償款，為此依民法金錢借貸之法律關係，提起本件訴訟。
三、證據：提出台東區中小企業銀行支票、本院民事執行處八十六年執字第五三四一號函、異動索引查詢、對帳單及抵押權設定契約書各一件、高雄市○○區○○段一小段００７８地號土地及１０８１建號建物謄本、他項權利證明書及建物及土地所有權狀各二件。
乙、被告方面：被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按消費借貸契約，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，且遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，又應付利息之債務，其利率未經約定亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第四百七十八條前段、第二百三十三條第一項、第二百零三條分別定有明文。
三、本件原告主張被告於八十四年十月初向原告借款三百萬元，並開立同年十月二十六日為發票日，票號：ＴＡＰ0000000，台東區中小企業銀行同面額之支票乙紙以為清償，嗣原告接受被告提供之被告及案外人甲○○（業經原告撤回起訴）所有之坐落高雄市○○區○○段一小段００７８地號土地及１０８１建號建物設定抵押權以供擔保上開借款，乃未將上揭支票為付款之提示。而上開房地經第一順位抵押權人台東區中小企業銀行聲請本院拍賣後，原告未受償分文之事實，業據原告提出台東區中小企業銀行支票、本院民事執行處八十六年執字第五三四一號函、異動索引查詢、對帳單及抵押權設定契約書、高雄市○○區○○段一小段００７８地號土地及１０８１建號建物謄本、他項權利證明書及建物及土地所有權狀等件為證，核屬相符，且經證人即被告之妻舅甲○○到庭陳述：被告係伊姊夫，上開提供擔保之房地係被告乙○○購買，伊僅提供名義予被告登記房地及申請支票供被告使用，但印鑑證明、上開房地所有權狀均由被告乙○○保管，是被告向原告借錢，伊不知向原告借款之事等語甚明，而被告經合法通知既未到庭陳述，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，依本院調查證據結果，堪信原告主張為真實。
四、原告又主張被告應自八十四年十月二十六日起負遲延履行責任云云，固據原告提出發票日為八十四年十月二十六日之支票為證。惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力，為民法第二百二十九條所明定。經查被告就系爭借款雖先開立發票日為八十四年十月二十六日之之支票清償，而可認為兩造約定被告應於是日給付，惟該支票屆期時，原告因被告表示無力償付系爭借款，並提供上開房地為擔保，乃未為付款提示，嗣上開房地經本院拍賣後，原告未受償分文，才向被告請求乙節，為原告所自承，足見兩造間就系爭借款之清償已從原先之定期給付變更為無確定期限之給付甚明。且原告亦未提出其他足資證明系爭借款應於何時償還之證據，則依民法第二百二十九條之規定，被告應自受原告催告履行而未為給付時起負遲延責任。而被告係於八十九年一月二十二日合法收受本件訴狀之送達，有台灣屏東地方法院送達證書在卷可稽，被告應自本件起訴狀繕本送達之翌日起即八十九年一月二十三日起方負遲延責任，是原告主張被告應自八十四年十月二十六日起負遲延責任云云，自屬無據，不足採信。
五、從而原告依兩造之消費借貸契約，請求被告給付系爭借款，及自八十九年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之利息請求，於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十六日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法官陳明富~B法官楊智守~B法官林雯娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年七月二十六日~B法院書記官洪烽崇