裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上更(一)字第25號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上更(一)字第25號上訴人即被告丙○○
（現於臺灣花蓮看守所羈押中）選任辯護人 魏辰州 律師上訴人即被告丁○○
（現於臺灣花蓮看守所羈押中）指定辯護人 李文平 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服中華民國96年8月24日臺灣花蓮地方法院96年度訴字第33號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第6453號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、丁○○共同殺人未遂部分撤銷。
丙○○共同殺人，未遂，二罪，各處有期徒刑陸年陸月、柒年陸月。應執行有期徒刑壹拾叁年。
丁○○共同殺人，未遂，二罪，各處有期徒刑柒年、捌年。應執行有期徒刑壹拾肆年。
事實
一、丙○○、丁○○酒後（未達心智缺陷或精神障礙），於民國（下同）95年12月22日上午5時30分許，由丙○○駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載丁○○，四處找尋被彼毆傷之 林建成 （丙○○、丁○○共同傷害林建成部分，業經判決確定）未果，行經 花蓮市 ○○○街與國民三街口時，因看甲○○不順眼，便分持渠車內置放之高爾夫球桿一支與美製叢林刀一把下車，渠二人對於上開器械或質地堅硬或刀刃鋒利，以之猛力揮打或胡亂揮砍人之頭部、身體，會造成死亡之結果，有所認識及預見，竟基於發生死亡之結果亦不違背渠等本意之不確定殺人故意之犯意聯絡，由丁○○持上開美製叢林刀正面朝手無寸鐵之甲○○頭部、頸部劈砍三刀，甲○○本能舉起左手抵擋並轉身逃跑，丁○○又朝其背部砍殺數刀，丙○○亦持上開高爾夫球桿隨意揮擊甲○○，致甲○○受有右側背部、左側後胸廓及左上肢多處撕裂傷、左肱骨骨折、左側氣胸等傷害，甲○○負傷後忍痛逃跑約500公尺，丙○○、丁○○旋又駕車緊追，追至國興二街與國民五街時，丙○○並持上開美製叢林刀欲自後方揮砍甲○○，惟甲○○急中生智，躲入附近民宅車庫10幾分鐘而未遭尋獲，丙○○、丁○○始忿忿離去。甲○○受有上開傷勢大量流血，經人送醫時已呈休克現象，倖急救得宜，始免於死。
二、又於同日上午5時40分許，丁○○駕駛上揭自小客車搭載丙○○，行經花蓮市○○○街○○號前，因見乙○○駕駛車牌號碼00-0000號廂型車擋住渠等前行去路而心生不快，竟將乙○○攔下，並分持渠車內置放之美製叢林刀一把與直徑約2.5公分粗之電纜線一條下車，渠二人對於上開器械或刀刃鋒利或堅實有彈性，以之胡亂揮砍或猛力揮打人之頭部、身體，足以致人死亡之結果，有所認識及預見，竟基於縱然發生死亡結果，亦不違背渠等本意之不確定殺人故意之犯意聯絡，由丁○○先持上開美製叢林刀砸破乙○○所駕車輛左側之後車窗玻璃後，伸手打開該車之左前車門，強拉乙○○下車，惟因乙○○死命拉住排檔桿而未果，丁○○又持刀快速胡亂砍殺手無寸鐵之乙○○數刀，其中一刀甚至刺向乙○○腹部，而乙○○僅能本能舉手抵擋及側身閃避（刺向腹部該刀因閃避而戳刺到乙○○配戴腰際之手機），丁○○旋又持刀砸破乙○○所駕車輛之後車門玻璃，此時丙○○亦持上開電纜線戳打乙○○胸部及手部數下，致乙○○當場受有右手大拇指外傷性截指、左前臂三處撕裂傷約3.5公分、7公分及6公分、左上臂二處撕裂傷約9公分及12公分、左胸廓撕裂傷約7.5公分、左背部二處撕裂傷約8公分及4公分。乙○○受傷後大量流血，經人送醫急救得宜，始倖免於死。嗣經警方接獲通報，當場查獲丙○○、丁○○，並扣得上揭非屬丙○○、丁○○所有之美製叢林刀一把、電纜線一條及高爾夫球桿一支。（丙○○、丁○○共同毀損車窗部分業經判決確定）。
三、案經乙○○、甲○○訴由花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官所舉證據方法（如起訴書證據清單所載）及原審引為證據之財團法人佛教慈濟綜合醫院96年4月4日96慈醫文字第000770號函暨所附病歷資料、被害人乙○○遭刺毀之手機外殼一個，被告二人及辯護人就其證據能力，於本院準備程序及審判期日中均未主張有不得為證據之情形，且經本院審酌後，認上開證據並無違法取證等瑕疵，且其證據力亦無明顯偏低，以資為證據並無不當，復經本院於審判期日依法調查，是揆諸上開規定，應均有證據能力，合先敘明。
二、認定被告二人犯罪事實之證據及理由訊據被告丙○○、丁○○均否認有殺人未遂之犯行，被告丙○○辯稱：伊當時已喝醉了，對發生的事情沒有印象，就甲○○部分，可能有拿高爾夫桿在手上，但沒有毆打他，如果有，他身上應有鈍器傷，但驗傷結果沒有；乙○○部分是後來看卷宗後，才知道有拿電纜線戳他，但不知道為何戳他，伊當時已酒醉，欠缺對違法性的認識，沒有殺他們2人之意，與丁○○亦無共同犯意之聯絡云云。被告丁○○辯稱：伊當時完全酒醉，在派出所做筆錄時，警察說 伊有 毆打甲○○及乙○○，伊才知道可能有拿刀毆打他們2人，伊不知道為何毆打他們，無置他們於死之意思云云。惟查：
（一）事實一部分
１、證人甲○○證稱：㈠95年12月23日17時許，在慈濟醫院3A17-1號病房，向司法
警察指證：在花蓮市○○○街與國民三街口修理朋友的車子，有二名男子走路過來，突然長髮男子拿刀向我砍殺過來，我就用手擋，短頭髮男子下車後持高爾夫球桿站在旁邊，但是長髮男子又拿刀子向我背部刺過來，後來我就從國民三街、國聯一路、國民五街方向逃跑，但是該長頭髮之男子手持刀子跑步追來，後面就跟著一部自小客車，當我被追到花蓮市○○○街與國民五街口時，我就看到短髮之男子向長頭髮之男子拿取刀子，短頭髮之男子就向我砍過來，後來我就在附近找別人的車庫躲起來，約20分鐘；（警問：長髮男子是否為丁○○、短髮男子為丙○○？）是；（警問：丁○○、丙○○砍殺你前，其小客車為何人駕駛？）是丙○○駕駛等語（偵查卷第28頁）。
㈡於檢察官偵查時，依法具結後亦向檢察官陳述：他們輪流
拿叢林刀砍我；右肩部是比較瘦小拿刀殺我的等情（偵查卷第63頁）㈢於原審審理中具結證稱：我準備要離開時，被告丁○○就
拿一把刀到我面前稱我很臭屁，我問有何事情，他沒有說話就直接砍下去，被告丙○○拿高爾夫球桿下車走過來，我就逃跑，他們就上車追我，到派報社時我到車庫內躲起來，他們找不到我，經過約10分鐘，我就到派報社求救；（辯護人問：你大概逃跑多久後，發現他們開車追你？）在轉角時，看到他們開黑色車子追過來，追到我之後，被告丙○○還有拿刀下車繼續追我，我們距離約10公尺左右，他追我期間有跌倒，我見他跌倒，我就彎到國聯一路往派報社位置逃跑；（辯護人問：當被告丁○○先下車砍你後，被告丙○○有無拿東西打你？）被告丙○○有拿高爾夫球桿打我；被告丁○○面對面時連續對我頭、頸部揮砍三刀，造成我左上臂到手肘有三處均長約10公分的刀痕，其中有一刀還造成我左手肘骨折，三刀刀痕均呈平形狀（經原審審判長當庭勘驗證人甲○○左手傷勢，確實如證人甲○○所述，目前證人左手上臂呈三處刀疤）；（檢察官問：你稱右肩部是比較瘦小的砍人你的，是指被告何人？）是被告丙○○砍的，是何時間砍的我忘記了；被告丙○○有持刀，但是有無砍到我身體我不能確定；（辯護人問：你轉身逃跑時，右肩受傷，你如何確定是被告丙○○拿刀砍你？）因為我看到他拿刀；我是在被告丙○○開車追到我下車後，我才看到他拿刀等語明確（原審卷二第61頁以下）。
㈣證人甲○○先後證述各節，就被告丁○○持刀揮砍其時，
被告丙○○亦持高爾夫球桿下車到其身旁，及其逃跑後，確見被告丙○○持刀追其等情，於警詢及原審審理時始終指證一致，而於偵查中所為陳述雖嫌簡略，但亦仍指證被告二人輪流拿叢林刀等語如上，足見證人甲○○此部分證述並無瑕疵，堪以採信。
２、被告丁○○於95年12月22日晚上11時檢察官聲請羈押時在花蓮地院訊問時亦供承：我有砍甲○○等語（偵卷第20頁）。於96年1月18日原審訊問時供認：我有拿開山刀砍甲○○，砍他何部位，我不清楚，隨便砍等語（原審卷一第16頁），核與甲○○上開所述相符，其雖辯稱：在派出所做筆錄時，警察說伊有毆打甲○○伊才知道可能有拿刀毆打他云云。惟查，被告丁○○於警詢時，並未承認持刀砍甲○○，直至95年12月22日晚上11時在花蓮地院訊問時始承認，而斯時甲○○尚未製作警詢筆錄，有上開筆錄時間可據，可見在派出所並無資料可供警員告知被告丁○○，所辯云云，殊無可採。
３、被告丙○○於原審準備程序時，亦承認有為事實一之行為（原審卷一第61頁），嗣雖辯稱：僅持高爾夫球桿站立在旁，未毆打甲○○，此從甲○○並無鈍器傷可證，亦未持刀砍傷甲○○云云，惟證人甲○○前已證述被告丙○○有參與砍打之行為，又高爾夫球桿前端狀似片型的湯匙，邊緣薄硬，像不銳利的刀鋒，以此砍打被害人，將造成撕裂傷，而甲○○確有多處撕裂傷，有後述之診斷證明書可證，所辯應是鈍器傷云云，不可採信。而甲○○於原審就有無遭被告丙○○持高爾夫球桿及叢林刀砍傷乙節，先後陳詞不一，甚且不確定是否有遭被告丙○○持上開高爾夫球桿及叢林刀揮砍成傷等語，然甲○○於96年7月24日在原審作證時，距案發時間已近8個月，記憶難免模糊，且已與被告丙○○家屬和解，迴護被告之詞乃屬可能，自難為其有利之認定。又被告丁○○於本院前審雖證稱：在其記憶裡面丙○○並沒有攻擊甲○○等語（本院上訴審卷第122頁），然被告丁○○於原審則供陳：被告丙○○有無砍我不清楚等語（原審卷一第16頁），前後已有齟齬，亦難為被告丙○○有利之認定，被告丙○○否認持刀及高爾夫球桿毆打被害人甲○○云云，委無足取。
４、被害人甲○○因多處砍傷於95年12月22日至急診就醫，左肩、左上臂、左肘、左側胸壁及右肩多處撕裂傷，深及內臟，並造成左肱骨骨折及左側氣胸，有危及性命之虞，有財團法人佛教慈濟綜合醫院病情說明書、診斷證明書2紙、甲○○受傷照片等在卷可稽（警卷第37頁、偵卷第36-3
9頁、原審卷一第110頁）。
（二）事實二部分：
１、業經證人乙○○㈠於95年12月23日16時許，在慈濟醫院3A02-2號病房，向司法警察指證：案發當日約5時25分，我準備駕車出外工作，將車輛後退，有一台車向我按喇叭，我沒有理他，在國民九街、國盛四街被該部車攔下，其中一名較矮的男子拿長條的東西將我自小客貨車的後方玻璃打破，另一名較高的男子持不明刀械，開我的車門後，就朝我的身體亂砍數刀，砍完後較高的男子說「好了走了」，但是較矮的男子就跑到車上拿不知何兇器打我，砍完他們就駕車離開，較高個子是丁○○、較矮的男子是丙○○等語（偵卷第31頁）。㈡於偵查中證稱：當時有聽到踩煞車的聲音，但沒有碰撞，是較高的人打破3片玻璃，車子鋼板也被敲破，他們強開車門，一個拿刀子，一個拿藍色鐵棒，拿刀的是趙，拿棒的是黃，砍我的是趙，黃也有打我，黃最後又打我幾下才走，我的背部及胸部都有刀傷，還要用刀戳我肚子，還好我閃過，才沒被戳到，趙還說「我是 阿祥 ，你要怎樣」等語（偵卷第61頁）。㈢於原審證稱：當天早上5點半左右，我發動車子倒退出去，聽到很大的煞車聲，因並沒有撞到別人的車子，就開車去倉庫，途中經過國民九街，就被被告攔下來，被告丁○○拿美製叢林刀砸破我後車窗玻璃，並打開我左前車門，欲拉我下車沒拉下來，便拿刀砍我左手肘及左手臂、左後背、左大腿等處多刀，另外右手大拇指可能是我出手去擋時被砍斷，被告丁○○砍完我之後到我休旅車後去敲破後車門車窗，接著被告丙○○拿藍色粗的電纜線打我胸部、手部等處多下，我都在車內遭毆打，他們砍、打完我之後就走了。（當時被告他們車子相關位置為何？）我的車子開到國民九街88號前時，被告他們車子直接斜插擋住我的去路，當時他們車子也沒有熄火。被告丁○○從駕駛座下車，被告丙○○從副駕駛座下車。被告丁○○下車直接往後走，經過我車到我後車門敲打車窗，被告丁○○在敲破我玻璃後，在車外說「我就是丁○○，你要怎樣」。被告丁○○持刀打開我駕駛座前車門後，我轉過來左後背被砍，他砍得很凌亂。被告丙○○與丁○○同時下車，丙○○手持電纜線，被告丁○○砍我時，我不知道被告丙○○在作何事。丙○○持電纜線有打我左手好幾下、也有戳我胸部好幾下。（被告丁○○他是否朝你側面砍你？）當時我拉著排檔桿，避免被被告丁○○拖出去，所以我側身被砍。（被砍部位？被砍幾刀？）我有受傷的部位都有傷痕，我被砍了大概11、12刀，部位包括大腿、手臂、背部、胸部、右手大拇指等部位。（偵查中你回答說被告丁○○還要拿刀戳我肚子，被你閃過，所述有何意見？）我偵查時確實有這樣回答，在現場時我有感覺有一刀戳向我肚子，我閃了一下，所以才戳到我腰部手機，手機也被戳壞了等語（原審卷一第211-215頁）明確。
２、核與目擊證人 邱伯昌 於95年12月22日7時警詢時證述：95年12月22日早上5時至時間，我在國民九街88號外面看到有二個人，一人拿球棒，一人拿開山刀亂砍乙○○身體，手拿球棒的男子砸破乙○○自小客貨車左側及後車窗玻璃，乙○○被砍後左姆指斷掉、右手及右腳都有刀傷等語（警卷第35頁）相符。
３、被告丙○○亦分別自白如下：於95年12月22日12時50分警詢時供稱：我與丁○○都有喝酒，只要在半路上看到車子就攔車，被害人乙○○的車子剛好經過我們車子旁，我們就把車攔下來，並打開車門毆打乙○○，我是用電纜線戳他，丁○○是用開山刀砍他等語（警卷第13頁）。於同日晚上9時在偵查中供稱：我有打他腰及腿，丁○○有拿刀砍他等語（偵卷第9頁）。同日晚上11時在花蓮地院供陳：我有拿電纜線打乙○○腰及腳等語（偵卷第21頁）。於96年1月18日原審訊問時供承：我有拿電纜條打乙○○，因為丁○○下車拿刀砸乙○○車子玻璃，再拿刀砍他時，我就下車拿電纜線戳打乙○○，我之所以打乙○○，是因為看到丁○○砍他，我就下車要幫丁○○，乙○○當時沒有還手。我不清楚丁○○拿刀子砍乙○○何部位，但是我是拿電纜線戳打乙○○腿部及腹部等語（原審卷一第18頁）。
４、被告丁○○亦供承砍傷乙○○：於95年12月22日13時警詢時供稱：我有拿叢林刀砍人家，我向他的左邊身體砍去，砍了2刀等語（警卷第6頁）；於同日16時13分警詢時供稱：我持美式叢林刀打乙○○，我和丙○○一起打，印象中我是砍到乙○○左肩附近等語（警卷第9-10頁）。同日晚上9時在偵查中供稱：我有拿刀砍人等語（偵卷第11頁）；同日晚上11時在花蓮地院供陳：我有拿叢林刀砍乙○○等語（偵卷第20頁）。於96年1月18日原審訊問時供承：
是我拿開山刀去砸乙○○車子玻璃，後來我有拿刀砍乙○○，當時我喝醉，不知道砍何部位，我在車上睡覺，看到丙○○與乙○○對打，我就拿開山刀砸乙○○車子，再拿刀子砍乙○○等語（原審卷一第15頁）。
５、被告丙○○、被告丁○○雖均辯稱看完卷宗後才知道為此行為云云，惟查，被告丙○○、丁○○於95年12月22日自白時，僅有邱伯昌簡單的陳述，而乙○○則尚未製作筆錄，且彼二人所述被告丙○○所持兇器及砍打的部位，均與被告丙○○供承者不同；亦未如被告丁○○所述內容具體，被告二人辯稱是看完卷宗才知悉云云，為事後卸責之詞，尚難採信。
６、被害人乙○○受有右手大拇指外傷性截指、左前臂三處撕裂傷約3.5公分、7公分及6公分、左上臂二處撕裂傷約9公分及12公分、左胸廓撕裂傷約7.5公分、左背部二處撕裂傷約8公分及4公分等傷害，有財團法人佛教慈濟綜合醫院病情說明書、診斷證明書2紙、乙○○受傷及血跡、車牌號碼00-0000號汽車遭毀損照片共18幀（警卷第37頁、47-49頁、偵查卷第35頁、40-42頁、原審卷一第109頁）；此外復有被害人乙○○遭刺毀之手機外殼一個扣案（附於原審卷一第237頁證物袋）及被告二人自承用以砍傷被害人之美製叢林刀1把、直徑約2.5公分粗之電纜線1條及高爾夫球桿1支扣案可佐。
（三）被告二人及其辯護人均辯稱無殺人犯意云云，惟查；
１、扣案之美製叢林刀一支，全長59公分，刀刃46公分，刀柄13公分，係鋼鐵材質，質地堅硬，刀鋒銳利，刀背呈鋸齒狀亦屬銳利；電纜線一支，全長66公分，直徑約2.5公分圓柱體，塑膠材質中間包有電纜且有彈性；高爾夫球桿一支，全長100公分，鐵製品，質地堅硬等情，業經原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷一第159頁）。檢察官於原審蒞庭時，亦當庭持叢林刀試砍塑膠刀鞘，可輕易砍出一道刀痕，表示該刀非常鋒利，亦有試砍筆錄可據（原審卷一第216頁）。而持上開器械，用力揮砍或戳擊人之身體足以致死；及人體頭部為要害所在，胸部及背部有心臟、肺臟等重要器官，頸部則有大動脈，如以利刃猛砍，或導致臟器破裂或大量失血，均有立即之生命危險，此為眾所周知之常識，被告丙○○及丁○○於犯案時均年滿24歲，前者高職肄業，後者則高中肄業，有年籍資料二紙在卷可參，有相當之常識，彼二人對造成死亡之結果，應有所預見及認識，無法諉為不知。
２、然被告丁○○竟仍持上開美製叢林刀正面朝告訴人甲○○頭部、頸部接續劈砍三刀，告訴人甲○○僅能本能舉手抵擋，其中一刀造成左手骨折，而在告訴人甲○○轉身逃跑時，被告丁○○又朝其背部揮砍數刀，被告丙○○亦持上開高爾夫球桿隨意揮擊告訴人甲○○，嗣被告二人見告訴人甲○○負傷逃跑仍不罷手，又駕車追逐，被告丙○○並下車持上開美製叢林刀欲自後方揮砍告訴人甲○○，致告訴人甲○○受有右側背部、左側後胸廓及左上肢多處撕裂傷、左肱骨骨折、左側氣胸等傷害，經送醫急救時，則因多處撕裂傷均深及內臟，並造成左肱骨骨折、左側氣胸，且呈現休克現象，有危及生命之虞等情，除據證人即告訴人甲○○證述歷歷外，並有上揭診斷證明書及財團法人佛教慈濟綜合醫院96年4月4日96慈醫文字第000770號函暨所附病歷資料附卷可參（原審卷一第108至第110頁）。則以告訴人甲○○舉手抵擋時竟造成左手骨折，又其受傷部位多分布在胸、背部位，其中尤以胸部之人體重要器官部位受創最為嚴重，並造成氣胸乙節，可見被告丁○○揮刀砍擊力道之猛，且於揮砍時毫不在意所砍部位是否將導致告訴人甲○○死亡結果，甚者，被告丙○○見到告訴人甲○○已血濺當場，仍不罷手，還驅車追逐並下車持刀欲自後方揮砍，顯見被告二人殺意甚堅，縱使渠等所為將導致告訴人甲○○死亡亦在所不惜，彼二人對甲○○顯有殺人之不確定故意至明，絕非僅以傷害為足。
３、又被告丁○○持刀快速胡亂砍殺坐於車內之告訴人乙○○9刀，另有一刀甚刺向告訴人乙○○腹部，而告訴人乙○○僅能本能舉手抵擋及側身閃避，被告丙○○亦持上開電纜線戳打告訴人乙○○胸部及手部數下，致告訴人乙○○受有右手大拇指外傷性截指、左前臂三處撕裂傷約3.5公分、7公分及6公分、左上臂二處撕裂傷約9公分及12公分、左胸廓撕裂傷約7.5公分、左背部二處撕裂傷約8公分及4公分之傷勢，經送醫急救時，因遭砍九刀，已有失血情形，至刺向腹部該刀因告訴人乙○○閃避而戳刺到其配戴腰際之手機等情，除據證人即告訴人乙○○證述綦詳外，並有上揭診斷證明書及財團法人佛教慈濟綜合醫院96年4月4日96慈醫文字第000770號函暨所附病歷資料在卷及遭刺裂之手機外殼一個扣案可憑，則以告訴人乙○○坐立於車內之狹小空間內，本無逃脫之可能，被告丁○○站立車外持刀向車內胡亂快速揮砍，其應可預見所砍部位乃告訴人乙○○之頭部、頸部、胸部及腹部，均極易導致告訴人乙○○死亡，其仍執意為之，快速亂刀砍殺，且從告訴人乙○○之右手大拇指遭砍斷，遭砍九刀傷口均長，顯見被告丁○○下手既猛且狠，而被告丙○○見告訴人乙○○遭砍已血濺斑斑，仍不罷手，反持上開電纜線戳打告訴人乙○○胸部及手部數下，益見被告二人殺意甚堅，縱使渠等所為將導致告訴人乙○○死亡亦在所不惜，彼二人對乙○○亦有殺人之不確定故意甚明，非僅止於傷害犯意而已。至告訴人乙○○所呈傷勢雖多在手臂，然此乃因告訴人乙○○本能舉手抵擋或側身閃避得宜及緊抓排檔拒絕下車之結果，尚非可因此而反推被告二人僅具傷害故意，辯護人上揭辯護之旨，亦非有據。
（四）被告丙○○之辯護人又辯稱，丙○○與被告丁○○無犯意聯絡云云：
惟按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，此有最高法院94年度台上字第5480號判決意旨可資參照。證人即共同被告丁○○於本院前審審理中固證稱其持刀攻擊被害人甲○○、乙○○二人，並未與丙○○討論等語（本院上訴審卷第122頁）。
然被告丁○○持叢林刀砍殺被害人甲○○時，被告丙○○或亦持高爾夫球桿揮擊，或於被害人甲○○逃離時亦持叢林刀由後追逐；另被告丁○○持叢林刀砍殺被害人乙○○時，被告丙○○亦持電纜線戳打乙○○等情，均已認定如上，是縱被告二人就砍殺被害人時事前未曾協議，但於行為當時，顯對於互相之行為有所認識，並均以共同殺人之不確定故意參與殺人之行為，要無置疑，是依上開最高法院判決意旨，被告丙○○與被告丁○○所為自無礙於共同正犯之成立。被告丙○○辯稱伊未與被告丁○○有犯意聯絡云云，亦無足取。
（五）被告二人又均辯稱，當時喝醉酒，神智不清，欠缺違法性認識云云：
１、經查，被告二人於95年12月22日6時45分被拘提至警局時，被告丙○○酒精之測定值固達0.92MG/L，丁○○亦有
0.6MG/L，有酒精測試單及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官96年偵字第125號聲請簡易判決處刑書在卷可稽（警卷第40頁，本院卷第120頁），然是否達心智缺陷致不能或欠缺辨識行為違法或違法辨識能力顯著降低者，仍須視被告行為時之精神狀態而定，非謂一有喝酒即屬之。
２、次查，被告二人喝酒後，第一件行為是毆打林建成，當時是由被告丙○○駕車，因為按喇叭關係，被告丁○○說要攔車，丙○○知道要打人等語，亦經被告丙○○供承在卷（偵卷第25頁），而林建成遭被告二人毆打後乘隙脫逃，然被告丙○○仍不罷手，以時速50公里，開車追逐林建成，林建成彎進小巷，丙○○亦猛追彎進小巷，及其追逐路線從花蓮市○○○街右轉至國民三街，再折還回國興二街至國民五街等情，業經林建成於原審證述及被告丙○○追逐圖附卷可查（原審卷二第58頁、警卷第39頁）。嗣被告丙○○因找不到林建成，約10分鐘後再持刀砍傷甲○○，已如前述，當時被告丙○○開車很穩，不會東闖西撞，煞車也很穩等情，沒有神智不清等語，並經甲○○於偵查中及原審證稱屬實（偵卷第64頁、原審卷二第65頁）。被告丙○○酒後仍知悉是因按喇叭關係而出手打林建成，並可以時速50公里以上速度，穿梭於大街小巷中尋人，而不會東闖西撞，可見其當時意識清楚，並無神智不清之情。又被告丁○○於本院前審證述「我聽被害人乙○○說是我先下手，被害人講的不對，是乙○○與丙○○互毆我才下車的」時，被告丙○○竟答稱「被害人講的才對，丁○○講的不對」等語（本院上訴審卷第127頁），被告丙○○既能分辯乙○○或丁○○何人所述正確時，可見其在毆打乙○○時神智清醒，否則如何分辨？嗣10分鐘後約6時許，被告丙○○接獲 張維玲 電話，而駕車至後車站某間便利商店接張維玲回家，亦經張維玲於警詢中指明（警卷第31頁），途經四維高中時，被告丁○○下車毆打 劉淑卿 ，當時只有被告丁○○毆打 劉女 ，被告丙○○沒有毆打，亦經被告丙○○於警詢中供明（警卷第17頁），被告丙○○於戳打乙○○後，尚可開車接張維玲，亦知悉是丁○○毆打劉女等情，均足認被告丙○○當日雖有喝酒，然從第1件毆打林建成起至第4件丁○○毆打劉淑卿止，其神智是清醒，並無心智缺陷之情時，所辯因喝酒而意識不清，無殺人犯意云云，殊難採信。被告丙○○雖又提出其於財團法人臺灣基督教門諾會醫院身心醫學科就診之病歷（原審卷0000-000頁），欲證明其案發時乃心智欠缺之人，然觀之該病歷資料僅記載其前因事業、感情不順，已有打人慾望及失眠情形，經醫生建議要多做運動，該病歷並未對其做精神方面之鑑定，自不足據為被告丙○○案發時乃心智欠缺人之證明，況被告丙○○既早已知悉有上開病症，即應更加謹言慎行才是，欲以此合理化其犯行，實屬無稽。
３、另由被告丁○○供承「我當時走在路上，林建成騎機車撞過來，我問林建成這樣騎車很危險，林建成向我說幾句髒話後，我們就打起來」、「在四維路與女友張維玲吵架後，對劉淑卿揮打一拳」等語（警卷第5、7頁），及甲○○上開證稱「我準備要離開時，被告丁○○就拿一把刀到我面前說我很臭屁」、乙○○上開所證：被告丁○○駕車斜插擋住我的車，繼之敲破玻璃及毆打我，毆打前尚叫囂「我就是丁○○，你要怎樣」，毆打後說「好了走了」等語以觀，被告丁○○酒後尚知道教訓林建成不可騎車撞人以免危險，並罵甲○○「臭屁」，亦可開車並準確斜插擋住乙○○，毆打前尚可報名以恐他人不知，砍了乙○○九刀後，知道喊停，之後還可以與女友吵架等情，足見被告丁○○從毆打林建成開始至與女友吵架止，神智清醒，並無意識不清之情，所辯當時神智不清，為卸責之詞，難以採信。雖然甲○○於原審證稱「（你受傷跑的速度超過丁○○？）被告丁○○有喝酒，像神智不清那種」（原審卷二第64頁），亦僅止於丁○○追甲○○，跑步的狀態而已，難謂其當時心智缺陷，不足為被告丁○○有利之認定。
４、被告二人行為時並無心智缺陷已如前述，故辯護人雖主張將渠二人之酒測值送行政院醫事鑑定委員會以鑑定彼二人當時之精神狀態云云，然查，每人對酒精之反應，視其個人體質、生活習慣是否常飲酒、對酒精的耐受力及分解能力而有不同，尚難以酒測值推論行為時之精神狀態，縱然被告行為當時已陷於心智缺陷狀態，然彼二人既常常喝酒及常常喝醉（本院卷第138頁），被告丙○○甚至一星期喝4天，每次一瓶VSOP，亦有財團法人臺灣基督教門諾會醫院身心醫學科診察紀錄之記載可證（原審卷一第186頁），卻不知警惕，如因此而自已處於酒醉狀態，亦屬自己過失或故意喝酒所招致，依刑法第19條第3項之規定，並無刑法第19條第1、2項不罰或減刑之適用，是辯護人此項鑑定之聲請，並無意義及必要，應予駁回。
（六）綜上所述，被告二人上開辯解，均屬事後卸責之詞，均無可採。其二人殺人未遂之犯行，事證明確，堪以認定。
三、論罪之理由：
（一）核被告二人就事實欄一、二所載砍殺被害人甲○○、乙○○未遂之行為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，且均併依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（二）另被告二人分別各揮砍告訴人甲○○、乙○○數刀，皆分別係於密切接近之時間及地點實施，侵害法益相同，各行為應不具獨立性，且係出於同一殺人之間接故意而為，依一般社會觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而各均屬接續犯。
（三）被告二人就上開犯行有犯意聯絡，並或被告二人或推由被告丁○○下手實施犯罪，均為共同正犯。且被告二人所犯上開二次殺人未遂各罪，均犯意各別，應分論併罰。
（四）爰審酌被告二人因酒後稍有不快，即無故悍然出手並持兇器隨機砍殺路人，顯見品行惡劣，並嚴重破壞社會治安，暨行兇手法、行兇持續時間、事後僅和告訴人甲○○達成和解，有和解書二紙在卷可稽，及被告二人犯罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀，就渠等所犯殺人未遂二罪，就被告丙○○部分各量處有期徒刑6年6月及7年6月；就被告丁○○部分各量處有期徒刑7年及8年。
（五）扣案之美製叢林刀一把、電纜線一條及高爾夫球桿一支，被告二人均否認為其等所有，復無證據證明確係被告二人所有，亦非違禁物，爰不沒收之諭知。
四、撤銷改判理由：
（一）被告二人於警詢及檢察官偵查時均已辯稱：於案發前一天晚上喝到當天上午4時許，差不多喝1瓶以上之VSOP（軒尼士），完全酒醉，不清楚案發當時之情形等語，則被告二人酒醉是否達刑法第19條第1、2項之程度？是否屬其等自行因故意或過失招致之原因自由行為？原判決未予說明，有判決不備理由之違法。
（二）原判決理由欄雖認被告二人是以不確定之故意殺害被害人，惟於事實欄均記載「均明知高爾夫球桿與美製叢林刀，或質地堅硬或刀刃鋒利，…仍分持上開器械，砍殺甲○○、乙○○」，似係對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生之殺人直接故意，而非間接故意，有事實之記載與理由之說明，不相適合之違誤。被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中華民國97年7月31日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林鳳珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須附繕本）。
書記官陳有信中華民國97年7月31日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。