裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第2588號判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第二五八八號
原告慶祥銀樓珠寶有限公司代表人甲○○○訴訟代理人 周志誠 （會計師）被告財政部台北市國稅局代表人 張盛和 （局長）訴訟代理人乙○○
丙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年三月七日台財訴字第○九一一三五一八八二號再訴願決定（案號：第八七○二四九號），提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實事實概要：緣原告經人檢舉於民國（下同）八十二年二月一日銷售鑽石，金額計新
台幣（下同）二、一九○、四七六元(不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額。經原被告臺北市稅捐稽徵處（以下簡稱原被告）查獲後依法審理核定原告應補徵營業稅計一○九、五二四元，並依行為時營業稅法第五十一條第三款規定按所漏稅額處七倍罰鍰計七六六、六○○元（計至百元為止），另按未依法給與他人憑證總額處百分之五罰鍰計一○九、五二三元。原告不服，申請復查，經原被告以八十五年五月二十七日八五北市稽法乙字第一一六五二號復查決定：「原處分關於按未依法給與他人憑證處百分之五罰鍰部分撤銷，其餘復查駁回。」原告仍不服，提起訴願，經臺北市政府八十五年十二月十七日府訴字第八五○五二二八八號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣經原被告重為審酌後，以八十六年二月十九日八五北市稽法乙字第一一六六四八號復查決定：「原處分關於按申請人所漏稅額處七倍罰鍰部分，更正改按所漏稅額處五倍罰鍰，其餘維持原核定。」原告仍表不服，提起再訴願，經財政部再訴願決定：「訴願決定及原處分關於營業稅罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為處分。其餘再訴願駁回。」原告就再訴願決定駁回部分仍表不服，向本院提起行政訴訟。因營業稅自九十二年一月一日起由各區國稅局自行稽徵，被告於同年月十四日具狀承受訴訟。
訴之聲明：
㈠原告聲明：再訴願決定及原處分「關於補徵營業稅部分」均撤銷。
㈡被告聲明：如主文所示。
兩造爭點：
原告主張本件銷售行為係經理 魯振榮 個人仲介買賣，非原告之營業行為，不應對其補徵營業稅，是否可採？㈠原告主張之理由：
⒈被告以原告之經理魯振榮私人仲介鑽石買賣，收受空白抬頭支票並兌現，推論
原告漏開統一發票並漏報銷售額時，未究明事由，蓋原告向來出售珠寶均有開立保證書，而本件銷售金額高達二百多萬元，如確係屬原告銷售行為，買受人豈有不要求開立保證書及支票不開抬頭之理。
⒉本件檢舉人 李美蘭 在檢舉時，並未提有證人，事隔年餘始提出證人 陳耀昇 及李
進財，而該二人分別為其司機及胞弟，其證人身分及確實性，令人懷疑。⒊本件原告經理魯振榮已自承係其本人仲介 徐浩然 與買受人李美蘭之鑽石買賣，
故此交易係屬魯振榮個人之居間行為，而非原告之受託代銷關係，自無被告所稱屬行為時營業稅法第三條第三項第五款「營業人銷售代銷貨物者視為銷售貨物」，而應開立發票報繳營稅問題。本件純屬魯振榮個人一時貿易盈餘，應對其核課個人綜合所得稅。
⒋被告以魯振榮係原告業務經理，其出面洽售鑽石並兌領支票即論斷原告有銷售
行為，此一推論過武斷。蓋支票抬頭並非原告，且原告並未兌領支票，故不能因上述情事即推論原告有違章事實，此一論點訴願機關亦採相同見解。魯振榮個人仲介行為與原告之銷售行為，二者究有聯繫與否，應由被告負積極舉證責任，不能僅以舉證人之證詞，及魯振榮係原告業務經理，支票由其兌現而妄加臆斷。
⒌依行政法「有利不利均應注意原則」，行政機關對行政程序，調查證據、行政
指導、鑑定等，對當事人有利及不利均應注意，不得只注意對當事人不利部分。以核課稅額款言，最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院）八十七年判字第二三三號判決即明示：稽徵機關調查課稅事實，應斟酌納稅義務人有利及不利事實，不得僅採不利事實，而捨有利事實不顧，否則即有違實質課稅原則。本件原告臚列各項有利事實，被告審理時均置之不理，僅取片面之詞加以臆斷，豈能令人心服。
㈡被告主張之理由：
⒈卷查原告之違章事實，有檢舉人於八十三年三月二十八日書立之檢舉書、證人
陳耀昇、 李進財 二人於八十四年三月二十二日、原告之記帳業者 洪達康 於八十三年四月十六日、原告之負責人甲○○○於八十三年五月六日及原告之股東兼業務經理魯振榮（甲○○○之子）於八十三年五月十日等人在被告處所作之談話筆錄及案關支票影本附卷可稽，違章事證明確，洵堪認定。
⒉查魯振榮係原告之股東兼任業務經理，原告平常銷售業務係由其負責（魯振榮
於上開談話筆錄自承），且依據檢舉人及其證人陳耀昇、李進財之指證，均表示檢舉人確於八十二年二月一日至原告處向魯振榮購買二十五克拉香檳鑽石一顆，金額二、三○○、○○○元，是日購買人（即檢舉人）並開立台北市第三信用合作社松江分社即期支票（支票號碼：ＫＣ0000000，金額二、三○○、○○○元）乙紙予魯振榮，該支票並已由魯振榮持以兌現。次查本件除檢舉人及其證人陳耀昇、李進財二人之談話筆錄外，尚有被告承辦人員八十三年五月五日至原告處作現場訪談之錄音記要附卷佐證，魯振榮於接受現場訪談時，亦承認原告店面業務由其負責照顧。魯振榮及原告負責人甲○○○雖分別於上開筆錄及本件起訴理由主張系爭鑽石交易係魯振榮與檢舉人間之私人仲介行為，惟查魯振榮既係原告之業務經理，且已自承負責銷售業務，原告店面平時亦由魯振榮負責照顧，依據上開資料，足證系爭交易係屬原告之銷售行為，堪予認定。又原告主張如屬其銷售行為，買受人豈有不要求開立保證書乙節，惟檢舉人八十三年八月三日補充說明書已指明因原告未開立發票及不肯開立保證書，對其無保障，乃提出檢舉。是原告所訴，應不足採。原核定補徵稅額揆諸首揭法條規定並無不合。
理由按行為時營業稅法第三十二條第一項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本
法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」又「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票：：：者。」。同法第四十三條第一項第四款、第五款亦有明文規定。
本件原告經人檢舉銷貨漏開統一發票並漏報銷售額，經原被告查獲後依法審理核定
原告應補徵營業稅計一○九、五二四元，並依行為時營業稅法第五十一條第三款規定按所漏稅額處七倍罰鍰計七六六、六○○元，另按未依法給與他人憑證總額處百分之五罰鍰計一○九、五二三元。原告不服，循序提起行政救濟，其中關於補徵營業稅部分，遞經訴願決定、再訴願決定駁回後，復起訴主張本件銷售行為係經理魯振榮個人仲介買賣，非原告之營業行為，不應對其補徵營業稅，詳如其起訴狀事實欄所載理由等語。
查原告於八十二年二月一日在其營業場所台北市○○○路○段○○號地下樓Ｂ二十
九室，由業務經理魯振榮銷售二十五克拉香檳鑽石一顆，金額二、三○○、○○○元，購買人並開立台北市第三信用合作社松江分社（再訴願決定書及行政訴訟答辯狀均誤載為松山分社）票號：ＫＣ0000000之同數額即期支票乙紙，由魯振榮提示兌現，原告漏開統一發票且漏報銷售額之事實，此有檢舉人八十三年三月二十八日檢舉書、八十三年八月三日說明書、八十四年三月二十二日於原被告稽核科談話筆錄、證人陳耀昇、李進財二人八十四年三月二十二日於原被告稽核科談話筆錄及銷售鑽石所取得之上開支票正、背面影本等資料附原處分卷可稽，違章事證明確，原被告據以補徵營業稅，揆諸首揭規定，自無不合。至於原告訴稱：系爭鑽石交易行為，屬魯振榮個人之仲介行為，非原告之營業行為等語。惟查魯振榮係原告之業務經理，原告之店面平時亦由魯振榮負責照顧，本件系爭交易地點又在原告之營業場所，被告認定係原告之銷貨行為，核無不合，原告所訴，洵不足採。
綜上說明，本件原處分所為補徵營業稅一○九、五二四元，認事用法，俱無違誤，一再訴願決定，遞予維持，均無不合，原告起訴意旨，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年九月九日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官王碧芳法官黃本仁右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年九月十日
書記官姚國華