裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1025號刑事判決
裁判日期：民國92年05月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一０二五號
上訴人即被告乙○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第一七二五號，中華民國九十二年三月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第二二０九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知於民國八十九年間，以「念眉」之筆名，將其所創作之「 沖喜 小娘子」、「 纏夫 」二部小說之著作權轉讓予耕林出版社，亦經耕林出版社先後於八十九年八月、九十年二月出版「沖喜小娘子」及「纏夫」，亦明知內容雷同之著作物，如曾交付第三人出版或經第三人公開發表者，應事先告知欲購買版權之出版社，竟於九十一年間將「沖喜小娘子」一書改寫為「親親小災星」；另將「纏夫」一書改寫為「單身妙女郎」，其間僅修改小說之人物、名稱及部分情節後，於九十一年三月、四月間，隱匿曾將前揭二部小說授權予耕林出版社出版之事實，改以「 秦君行 」之筆名，先將「親親小災星」之稿件，以電子郵件傳輸給設於台北市○○○路○段○○○號十一樓之三之禾馬文化事業有限公司（以下簡稱為禾馬公司）承辦員審核，使禾馬公司承辦人陷於錯誤，誤以為「親親小災星」內容均無與其他書籍內容雷同，亦不知曾經其他出版社出版，而通知錄用，雙方並達成以新台幣（下同）五萬五千元轉讓著作權之約定，後隔十餘天，乙○○續以電子郵件傳輸另本著作「單身妙女郎」之稿件給禾馬公司之承辦人審核，禾馬公司承辦人又陷於錯誤，予以錄用，亦達成以五萬五千元轉讓著作權之約定，禾馬公司並依約定於九十一年四月十日將報酬十一萬元匯入乙○○設於華信商業銀行之帳戶，復於同年四月十二日將上開二本著作之書面契約書補寄給乙○○，由乙○○補簽名蓋章表示將上開二本書之著作財產權及出版發行權各以新臺幣（下同）五萬五千元之代價讓與禾馬公司，嗣禾馬公司於九十一年四月間先、後將「親親小災星」「單身妙女郎」出版，迄於同年月三十日禾馬公司接到耕林出版社通知有抄襲之嫌，始知受騙。
二、案經禾馬公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告乙○○固坦承「親親小災星」「單身妙女郎」係分別自「沖喜小娘子」「纏夫」改寫而來，惟矢口否認涉有詐欺犯行，辯稱：伊是「沖喜小娘子」及「纏夫」之作者，伊自己創作的書再改寫後，另賣給其他出版社並無不妥，況該二本著作均係告訴人禾馬公司主動要稿，伊並無主動詐騙之情，且稿費由禾馬公司決定，其間具對價關係，至多係民事糾紛云云。
二、經查：
１、被告以「念眉」之筆名將「沖喜小娘子」「纏夫」之著作權轉讓與耕林出版社，而禾馬公司出版之「親親小災星」「單身妙女郎」係被告以「秦君行」之筆名分別改寫自耕林出版社出版之「沖喜小娘子」「纏夫」等情，除據告訴人禾馬公司負責人 梁一忠 指述綦詳外，亦為被告所坦承，而上開著作間之內容雷同，除據告訴人公司代表人梁一忠指訴甚詳外，核與證人即耕林出版社之總經理甲○○證稱：「當時是因為我們發現禾馬公司的兩本書與我們公司發行的兩本書雷同，所以我們發函給禾馬公司。我們只有發過一次函。但是我們發函的當時，另外一本纏夫與單身妙女郎也有雷同，雖禾馬公司說他們剛剛發出去，但是我們還沒有在市面上發現，當時我不知道禾馬公司所出版的這兩本書就是親親小災星及單身妙女郎作者秦君行是何人，是事後我們跟禾馬公司查證才知道秦君行與念眉就是乙○○。」等語相符，復有耕林出版社通知禾馬公司函影本、被告與耕林出版社和解書之影本、被告與禾馬公司所簽定之契約書二份及四本小說扣案附卷可稽，堪認被告明知「沖喜小娘子」與「親親小災星」及「纏夫」與「單身妙女郎」間故事內容雷，而仍分別出售著作權予二個出版社無誤。
２、按依據被告與禾馬公司所簽訂之契約書第七條載明「乙方（指被告）將本著作物之全部或一部分，交付第三人出版或經第三人公開發表者，應於本契約簽訂前將其情事告知甲方」，此有契約書附卷可證（詳他字卷第七頁），雖被告辯稱：是先收到禾馬公司匯的錢後才簽此契約書等語，惟被告並非第一次將其著作物交予禾馬公司出版，其早已與禾馬公司簽訂相同內容之契約書多份（詳他字卷第九三頁至第一一二頁），從而被告無法以契約後簽為由，免除其早已知悉相同或內容雷同之著作物，若有交付第三人出版或公開發表時，應告知禾馬公司之義務，且被告依據其在出版界多年寫書的經驗亦可知，內容相同或內容雷同之著作物，告訴人不可能購買之事實，惟被告卻隱瞞告訴人，未將「親親小災星」係自「沖喜小娘子」所改寫及「單身妙女郎」係自「纏夫」所改寫及「沖喜小娘子」與「纏夫」已由耕林出版社出版等情據實告知禾馬公司，使禾馬公司承辦人員陷於錯誤，誤以為「親親小災星」及「單身妙女郎」均是原始創作，未曾出版過而應允購買著作物，被告顯有施用詐術之行為，而禾馬公司承辦人員確有陷於錯誤之情形，再被告自禾馬出版社取得十一萬元之報酬，亦據被告所坦承，復有中國國際商業銀行匯款單影本及被告立具之稿費收據單影本附卷可佐，被告將內容雷同之小說，以不同之筆名，隱瞞曾經另向其他出版社轉讓該著作之著作權以獲取稿費之事實，顯具施用詐術之主觀犯意。
３、又被告一再辯稱係告訴人主動邀稿，伊係被動，且稿費由告訴人決定，認並未施詐術云云，並聲請傳喚證人 黃美玉 以資證明確係告訴人主動要稿等情，按告訴人主動邀稿否與告訴人施用詐術應屬無涉，換言之，縱係告訴人主動邀稿，然被告於邀稿之過程中，隱瞞應告知之義務，不為告知，利用機會施用詐術，亦構成詐欺罪，並無解於詐欺之犯行，再被告辯稱此係對價之關係，無詐欺可言，按被告與告訴人間固係兩造契約當事人，其間之交易本具對價關係，但被告故意以故事雷同，且已出售予其他出版社之著作矇騙告訴人，已然違反簽訂民事契約之誠實信用原則，故其詐欺之犯行並不因其違反民事契約而得卸責，換言之，若告訴人禾馬公司明知被告將已出售之著作物加以改編而再行出售，告訴人禾馬公司斷無可能購買甚明，從而被告隱瞞「親親小災星」係自「沖喜小娘子」改寫及「單身妙女郎」係自「纏夫」改寫而來的事實，未據實告知，使禾馬公司陷於錯誤，而願購買被告著作，禾馬公司確有因被告施用詐術之行為而陷於錯誤交付財物之結果，至被告以告訴人亦因販賣該二本著作而獲利並無損失，且至目前為止市面上仍有出售一節，按告訴人因耕林出版社告知抄襲後，隨即通知書商下架回收，此有通知函影本附卷可參（詳偵查卷第十二頁至四三頁），至書商是否配合回收，因無強制力，至今市面上能否購得，亦無所知，業據告訴人公司代表人梁一忠陳述甚詳，而告訴人是否因該二本書獲利，均不礙被告施用詐術，使告訴人公司陷於錯誤交付財物之事實，是被告以上情置辯，均無理由。
４、又被告另辯稱：五月一日已告知禾馬公司 鄭雅萍 「單身妙女郎」是改編自「纏夫」勿再發行一節，已為禾馬公司職員鄭雅萍所否認，惟斯時被告詐欺行為已經完成，禾馬公司有無發行「單身妙女郎」即與本案無關，併此敘明，綜上所述，被告所辯顯係事後圖卸之詞，無足憑信，其犯行已堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，被告分先後二次交稿，每本書稿費均係分別與禾馬公司談妥，故其先後二次詐欺犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑，雖公訴人漏未論以連續犯，但犯罪事實既已載明，本為起訴效力所及，本院自應一併審酌。
四、原審認被告係犯刑法第三百三十九條第一項連續詐欺取財罪，並審酌被告詐欺所得金額，及犯後飾詞否認犯行，顯無悔意，及其犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，並無不當，量刑亦稱妥適，被告以無施用詐術為由提起上訴，委無理由，應予駁回。惟被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國刑案紀錄表一紙可按，被告為「沖喜小娘子」「纏夫」之作者，認自己有改寫再轉售權，乃係年紀尚輕，對法律規定瞭解不清所致，本院認被告受此審判程序，當知所警惕，應無再犯之虞，爰併宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十二年五月三十日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官劉慧芬右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鎖瑞嶺中華民國九十二年五月三十日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。