最高行政法院94年度判字第1553號判決

裁判字號：最高行政法院94年判字第1553號判決

裁判日期：民國94年10月13日

裁判案由：商標異議

最高行政法院判決
94年度判字第01553號上訴人日商‧三麗鷗股份有限公司代表人甲○○○訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 黃闡億 律師被上訴人經濟部代表人乙○○
參加人僑德股份有限公司代表人丙○○上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年3月24日臺北高等行政法院91年度訴字第5395號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：參加人前於民國（以下同）89年12月8日以「雙魚座圖（彩色）」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之相片簿、名片簿、信封、信紙、書籤及卡片等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經准列為審定第891295號商標（以下簡稱系爭商標，如原判決附圖一）。嗣上訴人以系爭商標有違商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款之規定，對之提起異議，並提出註冊第142748號「HELLOKI-TTY及圖」、第545121號、第565958號「HELLOKITTY&DE-VICE」商標（以下簡稱據以異議商標，如原判決附圖二）據以異議。案經該局審查，認系爭商標有系爭商標異議審定時商標法第37條第12款規定之適用，遂以91年7月8日中台異字第910093號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。參加人不服，提起訴願，案經被上訴人審查，以91年10月30日經訴字第09106126380號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」上訴人不服，遂提起本件行政訴訟。按系爭商標與據以異議商標之貓圖樣及其變身系列圖樣，有如下共同特徵：臉部均呈扁平之橢圓形狀、眼睛則皆以長橢圓形的黑點表現、鼻子皆是橫橢圓形、復均無嘴巴之設計，甚至二者鼻子與眼睛的相對位置亦相同，二者均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿。其中「眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴」的設計更是「HELLOKITTY」圖形獨特之特徵，是二者之構圖比例及設計意匠實可謂係同出一轍，消費者於異時異地通體隔離觀察時，極易產生混淆誤認之虞，至系爭商標與據以異議商標圖樣，頭上裝飾、衣服雖不盡相同，惟二圖樣臉部特徵相同、神相相彷，加上一般消費者熟知「HELLOKITTY」圖形特徵下，難謂無使消費者產生「同一系列商標」聯想之虞，應構成近似之商標。又據以異議商標，不論在日本或其他國家，包括臺灣地區，屬世界性之著名商標，為一具有強大識別力之著名商標，其受他人攀附之可能性甚大，需要保護之範圍愈廣，因此他人之商標及商品只需與之有少許近似，即可構成混淆之虞，更何況據以異議商標與系爭商標具有如此之高度近似性，又指定在相同及近似之商品之上，足見系爭商標顯係出於抄襲，依商標法第37條第7款、第12款規定，系爭商標應不得註冊；再因系爭商標既是抄襲據以異議商標圖樣，參加人必先知曉上訴人商標圖形之存在，且系爭商標因出於抄襲，已嚴重妨害商標秩序，顯有違前揭法條第37條第5款、第14款規定之適用。關於商標之近似性判斷因素應包括：商品類似程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標近似程度、商標之識別力、商標之著名程度等，訴願決定關於兩商標圖樣近似與否之判斷，有違上述判斷原則，而有適用修正前商標法第37條第12款不當之違法，原處分認定系爭商標符合修正前商標法第37條第12款規定情形，並無不當。為此請判決將訴願決定撤銷等語。
二、被上訴人則以：訴願決定僅以兩商標非屬近似之商標為由撤銷原處分，責由原處分機關就系爭商標之申請註冊，究有無首揭法條各款規定之適用，重行審究後另為適法之處分，並非自為異議成立之決定，亦非責令原處分機關應重為異議成立之處分。尚未對上訴人之權利或法律上之利益發生直接之損害，上訴人對被上訴人訴願決定逕行提起行政訴訟，是否符合行政訴訟法第4條規定，實有疑義。查系爭商標圖樣乃由一明顯為人形之擬人化娃娃圖形為主所繪成，與據以異議商標圖樣相較可知，該擬人化娃娃之人物造形具體且明確，身形外貌上亦未顯示任何與動物外觀（如動物之鬍鬚或耳朵等）相同或近似之特徵，配合圖形中所著裝備整體觀察，予人印象為身穿潛水服之一般常見的可愛娃娃造型；與據以異議商標圖樣為一般消費者均已熟知之「HELLOKITTY」貓形狀圖樣，二者外觀構圖意匠已有明顯差異，不論其圖樣上分別為人物與動物之造形設計，且人物娃娃與動物貓在神情態樣上也是截然不同，予人寓目觀感有別，於異時異地並隔離觀察時，以具有普通知識及經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，甚難使人產生同為貓系列商標之聯想而致混淆誤認。從而，系爭商標圖樣上之娃娃圖與據以異議商標圖樣上之貓圖，依商標圖樣整體觀察之原則，二者究否仍為構成近似之商標，而有商標法第37條第12款規定之適用？即不無重行斟酌之餘地；至上訴人所提據以異議商標相關知名度證據資料，以及原異議階段所主張系爭商標有違商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款之規定之理由，自有請原處分機關重行審酌之必要，職是之故，訴願決定難謂有所違誤等語，資為抗辯。
三、參加人參加意旨略謂：系爭商標圖形並無明顯之動物外觀特徵，且與據以異議商標外觀圖形大為不相同，系爭商標為葫蘆臉型、無鬚、可愛娃娃彩色噴修立體圖案，其外觀臉部形狀，參加人強調是葫蘆型臉，且無鬚之彩色立體噴修娃娃圖形，與據以異議商標之扁平橢圓形狀、有鬚之貓型特徵完全不相同，消費者應就形狀就可很容易區別，再則比較兩者頭上裝飾及服裝外觀和站立姿勢、動作及比例，也完全不同，其在稱謂上系爭商標稱為YOKI，而據以異議商標稱為HELLOKITTY，兩者明顯不同。綜上所述，系爭商標並無違反上訴人所述之情事，為此，請判決駁回上訴人之訴等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第3項所明定。查訴願決定撤銷對上訴人有利之原處分，使系爭商標回復未遭撤銷審定之狀態，如行政訴訟判決撤銷訴願決定，原處分仍維持存在，上訴人之起訴自具權利保護要件。次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第37條第12款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第15條第1項亦定有明文。查系爭商標圖樣乃由一明顯為人形之擬人化娃娃圖形為主所繪成，與據以異議商標圖樣相較可知，該擬人化娃娃之人物造形具體且明確，身形外貌上亦未顯示任何與動物外觀（如動物之鬍鬚或耳朵等）相同或近似之特徵，配合圖形中所著裝備整體觀察，予人印象為身穿潛水服之一般常見的可愛娃娃造型；與據以異議商標圖樣為一般消費者均已熟知之「HELLOKITTY」貓形狀圖樣，二者外觀構圖意匠已有明顯差異，不論其圖樣上分別為人物與動物之造形設計，且人物娃娃與動物貓在神情態樣上也是截然不同，予人寓目觀感有別，於異時異地並隔離觀察時，以具有普通知識及經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，甚難使人產生同為貓系列商標之聯想而致混淆誤認。綜上所述，上訴人之陳詞均不可採，而被上訴人以系爭商標圖樣上之娃娃圖與據以異議商標圖樣上之貓圖，依商標圖樣整體觀察之原則，二者究否仍為構成近似之商標，而有商標法第37條第12款規定之適用，即不無重行斟酌之餘地；至上訴人所提據以異議商標相關知名度證據資料，以及原異議階段所主張系爭商標有違商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款之規定之理由，自有請原處分機關重行審酌之必要；原處分機關未審及此，遽為異議不成立之處分，自有未洽為由，而為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，揆諸首揭規定，並無違誤等由，資為其判決之論據，據以駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：商標所指定使用商品之類似程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標之識別力、商標之著名程度等，固為判斷二商標是否近似之因素，惟如該二商標在外形上顯然不同，並無致相關消費者混淆誤認之虞者，即由商標之識別程度及一般消費者之經驗及注意程度，已足判別二商標是否構成近似時，則縱二商標所指定使用商品類似或據以異議商標為著名商標，均無從影響判斷是否近似之結果。查系爭商標為葫蘆臉型、無鬚、可愛娃娃彩色噴修立體圖案，其外觀葫蘆型臉，及無鬚之彩色立體噴修娃娃圖形，與據以異議商標之扁平橢圓形狀、有鬚之貓型特徵，已有不同，再比較兩者頭上裝飾及服裝外觀和站立姿勢、動作及比例，亦可見其不同，故消費者就上述特徵似不難區別兩者之區別，縱使系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品雷同，以及據以異議商標為著名商標，揆諸上開說明，自難僅以此遽謂兩商標即構成近似。次查上訴人固有許多據以異議商標變身系列之產品，然該變身系列產品圖樣並未取得商標或服務標章註冊之商標專用權，尚難以其變身系列產品使用之圖樣，作為本案判斷之基準。從而原判決以二者外觀構圖分別為人物與動物之造形設計，且人物娃娃與動物貓在神情態樣上也是截然不同，予人寓目觀感有別，於異時異地並隔離觀察時，以具有普通知識及經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，甚難使人產生同為貓系列商標之聯想而致混淆誤認，經核自無不合。又查著名商標受他人攀附之可能性甚大，需要保護之範圍較廣，只要有減損著名商標信譽之商標，即構成與著名商標近似。本件據以異議商標為著名商標，固屬不爭，然如斟酌著名商標受保護範圍較廣之因素，仍不足以認定二者構成近似，自難僅以據以異議商標為著名商標而謂系爭商標與據以異議商標構成近似，本案系爭商標為人形娃娃，據以異議商標為有鬚貓形，造型有別，有如前述，依前開說明，系爭商標是否與據以異議商標構成近似，自有斟酌之餘地。上訴人意旨猶謂：商標所指定使用商品之類似程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標之識別力、商標之著名程度等，為判斷有無致相關消費者混淆誤認之虞者之判斷因素，原判決未加以審酌，顯有違誤。且據以異議商標為著名商標，應受較大範圍之保護，系爭商標與據以異議商標已構成近似，原判決有適用法規不當及判決不備理由之違誤等語，均無足採。雖原判決僅綜合論述二商標尚不構成近似之依據，未對上訴人各項主張個別詳予指駁不採之原因，固未盡妥適，惟因與判決結果不生影響，仍應予維持。另上訴人所舉訴外人松古柏企業有限公司之標章遭經濟部智慧財產局否准註冊乙案，案情與本案並非完全相同，且僅為行政機關之另案處分，並無拘束本院之效力，併此敘明。綜上，被上訴人以系爭商標圖樣上之娃娃圖與據以異議商標圖樣上之貓圖，依商標圖樣整體觀察之原則，二者究否仍為構成近似之商標，而有商標法第37條第12款規定之適用，即不無重行斟酌之餘地；以及原異議階段所主張系爭商標有違商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款之規定之理由，自有請原處分機關重行審酌之必要；原處分機關未審及此，遽為異議不成立之處分，自有未洽為由，而為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，原判決予以維持，據以駁回上訴人在原審之訴，均無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年10月13日
第五庭審判長法官高啟燦
法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國94年10月13日
書記官彭秀玲