裁判字號：最高行政法院98年裁字第3196號裁定
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：禁役
最高行政法院裁定
98年度裁字第3196號抗告人甲○○訴訟代理人 曾慶崇 律師上列抗告人因與相對人中部地區後備指揮部間禁役事件，對於中華民國98年8月27日臺中高等行政法院98年度訴字第153號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主文原裁定廢棄。
理由
一、按抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條定有明文。
二、緣抗告人因妨害自由及妨害風化等案件，經判處有期徒刑8年2月確定，民國（下同）80年10月5日入監執行，84年4月25日假釋出監，在監服刑3年6個月又20天。嗣相對人以其符合兵役法第5條之禁役規定，於95年5月5日以朝信字第0950002638號令（下稱原處分）核定禁役，抗告人不服，提起訴願，訴願機關為不受理之決定，抗告人遂提起訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，並回復抗告人後備軍人之身分。
三、原裁定略以：㈠有關撤銷訴願決定及原處分部分：本件相對人為原處分後，令嘉義後備指揮部依規定製作禁役證明書、通報、傳輸及註銷列管資料辦理除管；惟嘉義後備指揮部遲至96年5月23日始送達「禁役證明書」予抗告人，然遭抗告人拒收退回，該部遂於同年7月10日由該管主管及承辦人等親送禁役令並拍照存證。又原處分未教示救濟期間，依行政程序法第14條第1項規定，自該處分書到達之次日起1年內即計至96年7月9日前聲明不服，視為法定期間內所為，然抗告人遲至97年12月22日始提出訴願，此有訴願書上所蓋收文戳記可按，顯已逾越行政程序法第98條第3項所定之訴願期限，訴願決定以其訴願逾法定不變期間而為不受理之決定，自無不合，抗告人訴請撤銷，核與行政訴訟法第107條第1項第10款之規定不合。㈡有關回復後備軍人身分部分：抗告人於96年（原裁定第3頁倒數第9行誤為97年）6月間向立法委員 林郁芳 及國防部部長辦公室陳情撤銷禁役處分，經國防部部長辦公室轉由國防部後備司令部分別以96年6月23日御行字第0960003701號函及96年6月27日徵管字第0960001554號函復，抗告人復於97年7月3日向國防部後備司令部陳情請求撤銷禁役處分及回復後備軍人身分，亦經國防部後備司令部以97年8月5日國後勤管字第0970002337號函（下稱97年8月5日函）復符合依法行政要求並無溯及既往之疑義，抗告人對該函並未提起訴願，而於97年12月22日始再具陳情書（代訴願書）提起訴願，請求撤銷禁役處分及回復後備軍人身分，經訴願機關為不受理之決定，足見抗告人並未向相對人請求回復後備軍人身分，相對人亦無為准否之處分。又抗告人陳情請求撤銷禁役處分及回復後備軍人身分，業經國防部後備司令部以97年8月5日函復符合依法行政要求並無溯及既往之疑義，即無撤銷禁役處分及回復抗告人後備軍人身分而予以否准，抗告人於97年12月22日提起訴願，亦顯已逾法定救濟期間，原處分已確定，抗告人提起課予義務訴訟請求回復後備軍人身分，依行政訴訟法第5條、訴願法第77條第2款前段、第14條第1項等規定及本院62年判字第583號判例，亦非合法等詞，資為論據，而駁回抗告人之訴。
四、抗告意旨略以：㈠抗告人曾於96年6月13日向立法委員林郁芳及國防部部長辦公室陳情撤銷禁役處分；97年7月3日則向國防部後備司令部陳情請求撤銷系爭禁役處分及回復後備軍人身分，顯對原處分有不服之意，依本院42年判字第1號、第3號、第38號及43年判字第3號等判例意旨，應認抗告人於法定期間即有不服之意思表示，訴願並無逾期，訴願機關以抗告人逾越訴願期間而為不受理之決定；原裁定割裂「禁役」及「回復後備軍人身分」之處分，以抗告人起訴不合法而駁回抗告人之訴，顯有違法。㈡嘉義後備指揮部雖曾於96年7月10日派員拜訪抗告人，然並未為文書（即原處分）之送達。原裁定遽依承辦人員所為拜訪經過之敘述報告，認定原處分有為送達，容有未合，亦與行政程序法第67至91條之規定不合，原處分應認未合法送達；況原處分亦無教示救濟期間，抗告人應無逾期。㈢國防部後備司令部97年8月5日號函係就兵役法修正前後有無溯及既往之法律效果為解釋，依本院47年判字第40號判例說明，該函並非行政處分，原裁定以抗告人未對該函提起訴願，認原處分業已確定，亦屬誤會等語。
五、本院查：㈠按依行政程序法第67至91條之規定，行政處分之送達，固得
由受囑託之機關派員為之，然仍應提出已為送達之證據以證明之。經查原裁定係依相對人提出之照片及承辦人員所為前往拜訪抗告人經過之敘述報告，認定原處分係於96年7月10日為送達。惟，抗告人否認上情，並主張當日未收到處分書，到場人員只是說來關心抗告人之身體等語（見原審卷第156頁）；經核承辦人員 楊淑真 所為之報告內容，96年7月10日18時雖有嘉義後備指揮部後管科長劉中校及連絡官王耀逸上尉在鹿草鄉輔導秘書之陪同下，前往抗告人之處所拜訪，然僅紀錄「氣氛尚稱愉快，亦告知 徐員 若有任何問題歡迎隨時來電嘉義後備指揮部」，照片內雖有人員，然無從知悉姓名，其下註記「嘉義後備指揮部後管科長劉中校、承辦人員楊淑真雇員及連絡官王耀逸上尉在鹿草鄉輔導中心秘書陪同下親訪徐員」等文字（見原處分卷第80-82頁），並無送達原處分之記載，亦無法從照片上看出確有送達之舉，則相對人所提出之上開證據是否得確切證明原處分已為送達，容有疑義，抗告人否認該日曾為原處分之送達，即非無據，事涉抗告人之訴願是否逾期，原法院未予查明，遽予認定原處分已於96年7月10日送達，稍嫌率斷。
㈡次按，訴願人在法定期間內，曾向原處分機關為不服之聲明
者、或遞有陳情書雖未寫明訴願字樣，然其為一種不服之聲明、或誤向非主管官署表示不服原處分之意思者，均應認為已有訴願之提起，本院分別著有42年判字第3號、第38號、43年判字第3號判例足參。本件縱認原處分係於96年7月10日為送達，然抗告人主張其曾於96年6月間向立法委員林郁芳（函轉國防部長辦公室）及國防部部長辦公室陳情撤銷禁役處分，復於97年7月3日向國防部後備司令部陳情請求撤銷禁役處分及回復後備軍人身分等情，為相對人所不否認，並有國防部後備司令部96年6月23日御行字第0960003701號及96年6月27日徵管字第0960001554號、97年8月5日函在卷可稽（見原處分卷第113頁、第114頁、第123頁），雖抗告人係以陳情方式為之，然其主張已於法定期限內為不服之意思，非無可採。又其後備軍人之身分係遭禁役處分始喪失，則陳請撤銷禁役處分，是否無法達到回復後備軍人之身分而需另行請求回復，非無商榷之餘地，原裁定認定抗告人未請求回復後備軍人之身分即提起課予義務訴訟，故非適法，亦有可議。
㈢至國防部後備司令部97年8月5日函，無非係就抗告人97年7
月3日所為之請求為答覆，其謂：「…來函請求撤銷禁役處分及恢復後備軍人身分，經查本部及本屬嘉義後備指揮部已多次以書函（96年6月23日御行字第0960003701號、96年6月27日徵管字第0960001554號）、電話及親訪方式向您解釋說明相關作業均依89年修頒兵役法第5條規定辦理禁役，並無溯及既往之疑義，符合依法行政之要求。依行政程序法第173條規定（略以）人民陳情案，同一事由經予適當處理，並已明確答覆後而仍一再陳情者，不予處理。…」。依上開函文內容無非一方面解釋抗告人之疑義，另方面表示因抗告人之前陳情已為答覆，仍一再陳情，故不再處理，則抗告人主張該函文並非行政處分，非無可採，況該函文亦無救濟期間之教示，原裁定據以認定抗告人未對該函為訴願，遲至97年12月22日始為訴願，亦已逾期乙節，即屬誤解。㈣綜上所述，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由
。又原處分究於何時送達，仍有待原法院查明，故本院無從自為裁判，爰將原裁定予以廢棄，由原法院詳為調查認定後，重為適法之裁判。
六、據上論結，本件抗告為有理由。爰依行政訴訟法第272條，民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國98年12月17日
最高行政法院第七庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官張瓊文法官姜素娥法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國98年12月17日
書記官賀瑞鸞