裁判字號：最高行政法院98年判字第1502號判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院判決
98年度判字第1502號再審原告金鼎綜合證券股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 蔡朝安 律師
送達代收人 洪瑞隆 律師再審被告財政部臺北市國稅局代表人乙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，再審原告對於中華民國97年3月13日本院97年度判字第89號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審原告民國88年度營利事業所得稅結算申報，原申報營業收入淨額為新臺幣（下同）439,972,230,075元，全年所得額為虧損457,247,505元，課稅所得額為599,941,665元，再審被告初查核定營業收入淨額為440,362,995,675元，全年所得額為虧損130,238,363元，課稅所得額為1,043,885,803元。再審原告不服，就營業收入（認購權證發行價款）、尚未抵繳之扣繳稅額（前手息）及投資抵減（申請更正併案辦理）項目，申經復查結果，獲准追認尚未抵繳之扣繳稅額41,217,417元，相對核減營業成本及增列出售證券免稅所得各41,217,417元，變更核定尚未抵繳之扣繳稅額為62,308,793元；追認投資抵減稅額2,558,478元，變更核定促進產業升級條例規定抵減稅額為7,540,467元，其餘復查駁回；變更核定全年所得額為虧損89,020,946元，出售證券免稅所得為虧損1,132,906,749元，課稅所得額為1,043,885,803元。再審原告仍不服，就營業收入（認購權證發行價款）項目提起訴願，經遭駁回，遂就再審被告認為買賣認購權證或標的股票避險措施所生損失，不得自應稅所得額中扣除部分，提起本件行政訴訟。嗣經臺北高等行政法院以94年度訴字第1196號將訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷後，再審被告不服，復提起上訴，經本院以97年度判字第89號判決（下稱原確定判決）將原判決廢棄並駁回再審原告第一審之訴後，再審原告遂以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款規定之再審事由，對之提起本件再審之訴。
二、再審之訴意旨略以：按所得稅法第4條之l在於促進資本市場之活絡，而認購權證基於法令要求，必須履行避險交易之公法義務，故認購權證發行人為達到避險目的，其買賣有價證券所生損益，應無所得稅法第4條之l之適用；又財政部86年7月31日台財稅第000000000號及86年12月1日台財稅第000000000號函釋，係就投資人在取得認購權證後，於行使權利而認購或出售股票所生損益應如何課稅所為釋示，並未闡釋認購權證發行人從事避險交易而買賣標的股票時應予課稅之方式為何，復未將發行認購權證及避險交易視為二個獨立之交易，然原確定判決卻據此而為判決基礎，將避險損失與不存在之證券交易所得配合，逕以認購權證權利金收入及避險交易所生之證券交易所得，適用成本配合原則，而個別認定為成本費用及其損益，自有判決適用法規不當之違誤。又原確定判決謂權利金收入與所得金額相近，亦與交易實情不符，而有違實質課稅原則，原確定判決另將權利金收入與受捐贈收入、補償費收入及利息收入相提並論，亦有違平等原則及司法院釋字第607號解釋意旨，況原審判決並未以所得稅法第24條第1項為其論述依據，詎原確定判決卻逕認此不存在之理由為原審判決依據，其理由顯有矛盾，自屬適用法規顯有錯誤之不當等語。
三、本院按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，本院97年判字第360號著有判例。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，此亦有本院62年判字第610號判例意旨可參。查原確定判決將原判決廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴，其理由略以：㈠財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部上開86年12月函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，自應予以適用。㈡證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定，及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定，固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。又證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定，再審原告所為之避險措施既係因證券交易所致而依法無法認列為成本作為應稅收入之減項，再審原告稱如此作法即有違反會計權責發生制之認列規定，顯亦無可採。縱然發行權證權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4條之1修正前，仍應受該法條之拘束。㈢就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除。系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，在法令未修改之前，再審被告認再審原告因避險措施之證券交易之損失，有所得稅法第4條之1之適用而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。發行認購權證不得減除避險證券交易損失，乃依所得稅法第4條之1規定之結果，原審判決以為將標的股票交易所得及損失列為發生權證盈虧，始符合「量能課稅原則」，有判決不依法之違法。另行為時所得稅法第4條之1之規定與同法第24條第1項之規定相較，實屬特別規定，應優先適用。原審判決竟稱行為時所得稅法第24條第1項規定為所得稅之核心價值，應優先於其他規定適用，認同將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，形成有所得無法課稅，但有損失可以列報之現象，有割裂法律之適用及違反租稅公平情事等詞，為其判斷之論據。經核原確定判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，亦與解釋判例不相牴觸。再審原告起訴意旨所執各詞，或係於前訴訟程序業已主張，業經原確定判決指駁綦詳；並就再審原告之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明，難認原確定判決有適用法規顯然錯誤之再審事由。綜上，本院確定判決並無行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事，再審原告起訴意旨，仍執前詞，指摘原確定判決有再審事由，請求廢棄原確定判決，難認為有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年12月17日
最高行政法院第六庭
審判長法官吳明鴻
法官黃淑玲法官鄭小康法官侯東昇法官黃秋鴻以上正本證明與原本無異中華民國98年12月18日
書記官吳玫瑩