裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2709號刑事判決
裁判日期：民國105年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2709號上訴人即被告JENSENCARLERIKLINDBLAD選任辯護人 黃秀忠 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度重訴字第10號，中華民國104年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第5230號、104年度偵字第6555號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
JENSENCARLERIKLINDBLAD共同運輸第一級毒品，處有期徒刑玖年；並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之；如附表二所示之物均沒收。
事實
一、JENSENCARLERIKLINDBLAD係丹麥國籍人，其與名為「NELSON」之真實姓名年籍不詳成年亞洲男子2人，均明知海洛因係我國毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，亦屬我國懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1條第3項之管制進口物品，未經許可不得運輸、私運進口入臺及在我國國境內非法持有。NELSON於民國104年3月5日前約2、3星期之前某日，在泰國曼谷某不詳地區邀約JENSEN為其自曼谷私運毒品海洛因入境臺灣交付與某真實姓名年籍不詳之成年人，事成後其將提供JENSEN報酬8,000美元，且機票、食宿、零用金、照片、簽證、置裝等一切相關費用均由NELSON負責，JENSEN竟即為貪圖報酬而應允之。嗣JENSEN即與NELSON共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，由NELSON於104年3月5日上午10時許，在泰國曼谷SILOM區某購物中心交付夾藏以黑色塑膠包裝包裹、屬管制進口物品之第一級毒品海洛因（驗前淨重1352.87公克，驗餘淨重1352.62公克，空包裝重245.43公克，純度88.14％，純質淨重1192.42公克）1包之行李箱1個及供入境臺灣後之零用金500美元予JENSEN，JENSEN並將個人使用之衣物、鞋子等物放置該行李箱內，再於104年3月5日下午5時40分許，以該行李箱為托運行李，自泰國曼谷搭乘泰國航空公司班機TG-636號之班機，而於同日晚間10時20分許抵達桃園國際機場，以此方式將第一級毒品海洛因私運、運輸進入我國境內。嗣JENSEN入境我國後，旋即前往新北市○○區○○路○○○號之萊佳精品旅館（即PLES-HOTEL）601號房住宿，並於104年3月6日上午8時至10時間，多次以其所有三星廠牌行動電話1支（配用泰國行動電話門號00-0000000000號SIM卡1張）透過「VIBER」通訊軟體向NELSON告知其穿著以便在臺接貨人確認身分，並確認在臺接貨人取貨時間，後於同日下午1時30分許，經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○路○○○號前拘提JENSEN到案，並扣得其所攜帶之上開行李箱1個及其內夾藏之第一級毒品海洛因1包，暨其所有之三星廠牌行動電話1支及其配用之行動電話門號00-0000000000號SIM卡1張，而悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及新北市政府警察局板橋分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件上訴人即被告JENSENCARLERIKLINDBLAD（下稱被告）對於以下本判決所引用之供述或非供述證據之證據能力，於本院準備程序及審理中，或不爭執或表示沒有意見（見本院卷第85至90頁、第110至112頁），且迄至本院言詞辯論終結前，仍未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。
二、認定犯罪事實之依據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告JENSEN於偵查中法官羈押訊問時、原審及本院審理中坦承不諱（見聲羈字第95號卷第6頁反面，原審卷第55頁反面、第71頁反面、第131頁反面，本院卷第85頁背面、第113頁）；其為警查獲之經過另據證人即查獲警員 謝逸彥 於檢察官訊問時證述明確（見偵字第6555號卷第42至43頁）；此外並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局板橋分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、行李箱影像比對照片、證物照片、被告之入出境紀錄查詢結果、被告之護照影本、被告所有如附表二編號3所示行動電話與NELSON間以「Viber」通訊軟體聯繫之對話紀錄翻拍照片、被告入出境影像擷取畫面、如附表一及附表二所示之物扣案狀態照片等件在卷可稽（見偵字卷第5230號卷第13至14頁、27至32頁、65頁、76至77頁），復有如附表一、附表二所示之物扣案足憑。又本件扣案如附表一所示之物，經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重1352.87公克，驗餘淨重135
2.62公克，純度88.14％，純質淨重1192.42公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月26日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙附卷可稽（見偵字第6555號卷第34頁），足認被告JENSEN前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
（二）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪部分：
（一）按海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品；且經行政院依懲治走私條例授權訂定之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3項公告為管制進出口物品。被告JENSEN未經許可，擅自將行政院公告管制之第一級毒品海洛因自國外私運進入我國國境，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告JENSEN持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其運輸第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告JENSEN與成年男子NELSON間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告JENSEN與NELSON共同利用不知情之航空業者，自泰國運輸、私運第一級毒品海洛因入境臺灣，為間接正犯。
（三）被告JENSEN以一運輸行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。
（四）至被告JENSEN於原審審理中固供稱某英文姓名為「D○○」之人為NELSON之老闆，並曾與NELSON一同當面向其邀約如事實欄一所示運輸、私運屬管制物品之第一級毒品海洛因入臺事宜，且供陳其所屬販毒集團中尚有成員「J○○」、招募運毒人手之人「T○○」、負責運輸毒品進入臺灣之人「DA○○」等人（被告所指上開人等之全名均詳卷），另提供FACEBOOK網頁資料照片（下稱FB資料）為佐（見原審不得閱覽卷第3至11頁），於本院供稱：NELSON之老闆為G○○」，而主張請依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，然被告JENSEN前揭供述及所提FB資料，經檢察官審酌後，認其犯罪事證尚未達具體明確之程度，而無由發動偵查，此有原審104年6月29日、104年8月24日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第94、131頁背面），而其於本院主張NELSON之老闆G○○之人，被告僅能提供名字，不確定姓氏，只知道住曼谷某個地區等語（見本院卷第87頁），自無從調查，是本案被告JENSEN顯尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用之餘地，併予敘明。
（五）另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱：「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。其中所謂「偵查中之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵訊中為限，因被告於偵查期間法官為羈押或延長羈押前庭訊之自白，係屬被告於案件尚在偵查期間所為之陳述，亦應認屬「偵查中自白」。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供述，均非所問（最高法院104年度台上字第3241號裁判要旨參照）。又按，毒品危害防制條例於民國98年5月20日修正公布，其中第17條增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院100年度台上字第2604號裁判要旨參照）。又公民與政治權利國際公約第14條第3項：審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（1）訊即以其通曉之語言，詳細告知被控罪名及案由。（2）給予充分之時間及便利，準備答辯並與其選任之辯護人聯絡。（3）立即受審，不得無故稽延。（4）到庭受審，及親自答辯或由其選任辯護人答辯；未經選任辯護人者，應告以有此權利；法院認為審判有此必要時，應為其指定公設辯護人，如被告無資力酬償，得免付之。經查，被告於偵查中原審法官於104年3月6日羈押訊問時，曾供稱：「（對於檢察官聲請羈押書所載之犯罪事實有何意見？《告以要旨》）羈押聲請書所載之犯罪事實係事實，且檢方確實有在我隨身行李內查扣第一級毒品海洛因，我承認。」、「（你的行李箱夾藏有一千多公克之海洛因涉嫌毒品危害防制條例運輸第一級毒品，有何意見？）沒有」等語（見聲羈字第95號卷第6頁至第7頁），已對犯罪事實表示承認之供述，且被告於原審及本院亦均已自白犯行（見原審卷第55頁反面、第71頁反面、第131頁反面，本院卷第85頁背面、第113頁）；況退一步言之，被告於104年3月6日警詢初訊時即表明伊聽不懂中文等語（見偵字第5230號卷第8頁）、104年3月6日、104年3月25日警詢時僅告以刑法第57條、毒品危害防制條例第17條第1項之要旨（見偵字第5230號卷第8頁反面、第72頁反面）、104年3月6日、104年3月18日偵訊時，偵訊筆錄僅告以刑事訴訟法第31條第5項之要旨（見偵字第5230號卷第35頁、第53頁、第81頁），104年3月18日檢察官有允許丹麥代表處之人員為人道探視（見偵字第5230號卷第55頁），上開警偵訊未有律師在場，被告於104年3月10日具狀聲請協助聲請律師（見偵字第6555號卷第36-37頁），嗣於起訴送審時始由原審指定公設辯護人為被告辯護，被告於104年5月12日原審第一次準備程序即由扶助律師代為認罪之表示（見原審卷第55頁反面），稽之被告上開之調查、訊問筆錄，警方、檢察官，僅告以被告所犯罪名、刑事訴訟法第31條、毒品危害防制條例第17條第1項等規定，未告知被告有關我國毒品危害防制條例第17條第2項之規定，然被告為外國人籍人士，於偵查中，就偵查中自白得減輕其刑部分，未有辯明或獲有毒品危害防制條例17條第2項所定自白減刑寬典之機會，亦難將此訴訟上之不利益歸於被告，復參酌公民與政治權利國際公約第14條第3項上開規定應以被告通曉之語言，詳細告知被控罪名及案由，給予充分之時間及便利，準備答辯並與其選任之辯護人聯絡等規定之意旨，應認本件有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
（六）另查，本件被告JENSEN於事實欄一所示時、地運輸入臺之海洛因重量，與運輸毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，又於入關後翌日即為警查獲，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告所為之犯罪情節等各項情狀，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人之同情，本院認被告所犯本罪尚存有足資憫恕之處，即令其處以法定刑之最低刑度，猶屬過重，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：
（一）原審對被告論罪科刑，固非無見。惟按，本件被告於偵查中原審法官為羈押訊問時已就犯罪事實表示承認之供述，，且被告於警員、檢察官調查時，因係外國人，且未選任辯護人，未有辯明或獲有毒品危害防制條例17條第2項所定自白減刑寬典之機會，尚難將此訴訟上之不利益歸於被告，原審疏未斟酌上情，未適用上開條項減輕，尚有未洽，被告執上開理由，提起上訴，請求適用毒品危害防制條例第17條第2項從輕量刑，認有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視我國政府反毒決心，干犯法紀，將上開毒品海洛因私運進入臺灣，倘未為警察機關及時查獲，該海洛因毒品勢將流入市面而加速毒品氾濫，對我國社會安寧秩序及國人身體健康潛藏鉅大危害，所為非是，且犯後於警詢、檢察官訊問時雖否認知悉其攜帶入臺之行李箱中夾藏有第一級毒品海洛因（見偵字第5230號卷第8頁背面至第9頁背面、第37至38頁、第55頁，原審卷第第8頁背面），而飾詞狡卸、態度非佳，惟於偵查中法官羈押訊問時曾坦承犯行，且於原審及本院審理中均已自白犯行，於本院審理時表示很抱歉犯下本件犯行（見本院卷第114頁反面），且所運輸之第一級毒品海洛因於闖關入境翌日即被截獲，尚未造成流毒於市之實害，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告並無中華民國之國籍，而係丹麥籍之外國人士，其受本案有期徒刑以上刑之宣告，而在臺灣地區現無職業、亦無固定住居所，為被告所不否認，綜覽本件被告所犯運輸毒品犯行，嚴重影響我國社會治安之犯罪情節及權衡比例原則，認有驅逐其出境之必要，依刑法第95條規定，命於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
（二）沒收部分：（1）扣案如附表一編號1所示驗餘之海洛因，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。（2）如附表二編號1所示之物，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶運輸；附表二編號2所示之物，係用以裝盛、攜帶第一級毒品海洛因入境臺灣，均為供運輸毒品所用之物。而上開物品均為身在泰國之共同正犯NELSON所備置，並以之包妥、夾藏海洛因毒品後交付JENSEN以運輸來臺，足認該等物品均屬NELSON所有，而供其與本案被告共同犯本案運輸第一級毒品犯罪所用之物，依共同正犯責任原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。（3）扣案如附表二編號3所示三星廠牌行動電話1支及其配用之行動電話門號00-0000000000號SIM卡1張，係被告所有用以與共同正犯NELSON聯繫運輸第一級毒品海洛因犯行所用之物，此據被告供承在卷，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，又上開物品既經查獲而扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。（4）按毒品危害防制條例第19條所謂犯運輸毒品罪所用之物，必與運輸毒品犯罪本身，有直接密切之關聯為限，與該犯罪無直接關係之物品，自不及之（最高法院93年度臺上字第1456號判決意旨參照）。本案共同正犯NELSON在泰國為被告JENSEN安排之來臺機票費用開銷及交付與被告JENSEN之抵臺後零用金500美元，均僅分別係供被告JENSEN來臺之必要交通、旅行支出，而與被告JENSEN此次運輸毒品犯行尚無直接之關聯，亦非屬被告犯罪所得之財物，故均不予以宣告沒收。（5）毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照）。查本件共同正犯NELSON雖允諾被告JENSEN此次運輸第一級毒品海洛因若成功，則將給付被告美元8,000元之報酬，惟被告JENSEN於運輸第一級毒品入境我國後旋遭查獲，而尚未實際取得前開8,000美元之報酬，本院自不就此為沒收追繳之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第95條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國105年3月17日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官黃翰義法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳碧玲中華民國105年3月21日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
附表一：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│物品名稱│重量│├──┼──────────┼────────────┤│1│第一級毒品海洛因1包│驗前淨重1352.87公克，驗││││餘淨重1352.62公克，純度││││88.14％，純質淨重1192.4││││2公克│└──┴──────────┴────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────┼─────────────┤│1│黑色塑膠包裝1個│1.NELSON所有，供其與被告JE││││NSEN共同本件運輸第一級毒││││品犯行所用之物。│├──┼─────────┤││2│行李箱1個││││││├──┼─────────┼─────────────┤│3│三星廠牌行動電話1│被告JENSEN所有，供其與NELS│││支及其配用之行動電│ON共同犯本件運輸第一級毒品│││話門號00-000000000│犯行所用之物。│││5號SIM卡1張││└──┴─────────┴─────────────┘