裁判字號：臺灣高等法院97年家上字第46號民事判決
裁判日期：民國97年07月01日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院民事判決97年度家上字第46號上訴人乙○○訴訟代理人丁○○律師被上訴人丙○○上列當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國96年12月26日臺灣臺北地方法院95年度婚字第916號第一審判決提起上訴，本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項請求部分。㈡命上訴人與被上訴人同居部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，㈠准上訴人與被上訴人離婚。被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾玖萬肆仟肆佰零伍元，及自民國95年10月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被上訴人在第一審之反訴駁回。
上訴人其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於本訴部分，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔，關於反訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本訴部分：㈠上訴人起訴主張：兩造於民國93年間同居，伊每月薪資及存
摺均交由被上訴人保管，含伊應繳之保險費亦由被上訴人處理。嗣兩造於95年3月18日結婚，同年4月間即發現伊向南山人壽保險股份有限公司(下稱南山壽險公司）投保之保險，竟遭南山壽險公司以未繳保費為由停止契約；另被上訴人自93年10月28日起至同年11月24日止，連續持伊所有之安信信用卡盜刷達新台幣（下同）236,424元；又於95年1月間持伊之弟甲○○所有慶豐銀行信用卡盜刷達57,890元，復擅自以甲○○名義向萬泰銀行申請信用卡使用，自94年3月17日起至95年7月28日止，尚有本金30,000元未清償；另被上訴人於94年5月3日因竊盜案經檢察官聲請簡易判決處刑，竟以需委任律師為由，向伊詐騙10萬元、向甲○○詐騙25萬元，伊事後始知悉該刑案並無委任律師，上開款項全供被上訴人花用；伊自93年6月起迄95年4月止薪資總額為708,942元，竟遭被上訴人提領703,042元花用殆盡，被上訴人有經濟問題，兩造對金錢價值觀差異過大，婚姻具難以維持之重大事由。伊於95年4月27日提出離婚要求，被上訴人為阻止伊離去，竟進行自殘，且以暴力拉扯伊，致伊受有右前臂、右下肢、右腳瘀青腫、挫傷之傷害，爰依民法第1052條第1項第3款、同條第2項之規定請求裁判離婚，及依民法第1056條第2項之規定請求非財產上損害賠償40萬元。另伊前向新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）借款30萬元及以荷蘭銀行信用卡預借現金方式，借款供被上訴人週轉使用，事後伊對新竹商銀清償188,480元、對荷蘭銀行清償105,925元（計294,405元），爰依消費借貸之規定，請求被上訴人返還上開借款。求為命㈠准上訴人與被上訴人離婚。㈡被上訴人應給付伊694,405元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。
㈢願以現金或同額之無記名可轉讓定期存單供擔保為條件宣告假執行之判決。
㈡被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，惟其於原審以
：否認盜刷上訴人、甲○○所有之信用卡，若無上訴人之密碼，伊不能刷卡預借現金，甲○○曾與兩造共同生活，伊以甲○○之慶豐銀行信用卡借得之款項，全用於生活支出，由伊每月按時償還銀行，未造成任何之損害。又伊已向南山壽險公司購買另一保險，保險受益人為上訴人之母，且上訴人每月薪資約25,000元，每月1萬元作其個人零用金，所餘款項除繳納上訴人之行動電話費、上訴人之母固定季繳之保險費、妻舅之行動電話費，尚須支付上訴人網路購物及酒店之花費，不敷使用等語，資為抗辯，求為命駁回上訴人之訴，與以供擔保為條件，准免假執行之判決。
三、反訴部分：㈠被上訴人反訴主張：上訴人於95年4月27日無故離家，應返
家履行同居義務，求為命上訴人應與被上訴人同居之判決。㈡上訴人則以：婚後發現被上訴人盜刷信用卡，依經驗法則，
難認被上訴人不會再盜刷信用卡，且被上訴人曾對之施以暴力，已無法共同生活等語，求為命駁回被上訴人之訴。
四、原審就本訴、反訴均為上訴人敗訴之判決，即判命㈠上訴人本訴之訴及假執行之聲請均駁回。㈡上訴人應與被上訴人同居。
上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。㈢被上訴人應給付上訴人694,405元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。㈣願以現金或同額之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈤被上訴人反訴之訴駁回。
被上訴人未為答辯聲明。
五、按民法第1052條第2項規定：有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。上開法條所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定，最高法院95年台上字第2924號判決意旨參照。兩造就於95年3月18日結婚，現婚姻關係存續中並不爭執，復有戶籍謄本為證（見原審卷174頁），堪信為真實。本件上訴人主張兩造婚姻有難以維持之重大事由而訴請離婚，被上訴人於原審否認之，並以前詞置辯，經查：
㈠上訴人主張被上訴人自93年10月28日起至同年11月24日止，
未經其同意而持用其所有之安信信用卡消費達236,424元；又於95年1月間未經其弟甲○○之同意，使用甲○○所有之慶豐銀行信用卡消費達57,890元；復擅自以甲○○名義向萬泰銀行申請信用卡使用，自94年3月17日起至95年7月28日止，餘本金30,000元未清償等情，業據其提出安信信用卡93年11月份消費明細表、慶豐銀行消費明細一覽表、慶豐銀行爭議款授權聲明書、萬泰銀行客戶交易明細表為證（見原審卷23頁、34頁至36頁），復經證人甲○○證述：「民國95年7月9日星期天我回到新竹發現我的慶豐銀行信用卡不見，我那張信用卡是新的都沒有開過卡，我打電話問銀行，銀行說這張卡已經開卡了，留存的電話、地址都是 陳功富 （即被上訴人）的電話、地址，我有去調消費的明細，明細是從95年1月初開始消費（原審卷34頁），他用我的卡消費57,890元，另外我從聯合徵信紀錄中發現還有壹張萬泰銀行的信用卡，我打電話去問，我發現是在北市萬泰銀行八德分行，我又發現陳功富用我的證件辦了壹張信用卡（原審卷36頁）從94年3月17日使用到95年7月28日尚有本金3萬元沒有繳，萬泰銀行答應我等刑事案件有結果後，再處理這筆款項」等語綦詳（見本院卷43頁正反面）。另被上訴人於原審審理時，並不否認使用上開信用卡，僅辯稱「在我停卡之後原告（指上訴人）交卡給我用，原告弟弟的卡也是停卡之後交給我用」、「原告交給我安信銀行的信用卡」云云（見原審卷115頁正、反面），然無法提出其他積極證據以證明上訴人及甲○○同意其使用信用卡，上開辯解，殊非足取，而認上訴人之主張，洵堪採信。
㈡上訴人另主張兩造於93年間同居，其每月薪資及存摺交由被
上訴人保管，含其應繳交保險費亦由被上訴人處理，嗣95年4月間發現其向南山壽險公司投保之保險，竟遭南山壽險公司以未繳保費為由停止契約，始知悉被上訴人未按時繳交保險費等情，為被上訴人所不否認，辯稱已另購買承保內容相近之保險契約予上訴人，並提出95年5月12日南山壽險公司預收第一期保險費相當額送金單為證（見原審卷74頁），故足認被上訴人未按時繳交保險費，致上訴人原先投保之保險遭南山壽險公司停止契約。
㈢又婚姻係以經營夫妻共同永久生活為目的，其本質係建立在
誠摯、互信、互諒、互愛之基礎上，本件被上訴人未取得持卡人之同意，即擅自使用上訴人及妻舅甲○○之信用卡，前揭刷卡消費款項迄今未能清償，已如前述，且上訴人除每月留1萬元零用外，其餘薪資及存摺均交由被上訴人保管，此為兩造所不爭（見原審卷71頁、本院卷24頁反面），縱使被上訴人管理家庭之經濟發生困難，無法按時繳納上訴人之保險費，基於夫妻間誠摯互信之關係，亦應誠實對上訴人告知財務窘境，但被上訴人卻未為之，反而自婚前至婚後一再掩飾，顯見兩造無誠摯互信基礎，且對金錢運用之價值觀差異甚鉅。另上訴人於95年4月27日與被上訴人發生爭執，離家分居後，迄今已逾2年，兩造均未曾共同生活，上訴人離婚意願甚為堅定，是足認兩造之婚姻已生破綻，已達處於同一情況，任何人均將喪失維持婚姻之意願，即無回復之望。故上訴人主張兩造之婚姻具難以維持之重大事由，依民法第1052條第2項之規定請求裁判離婚，於法有據（又本院既准裁判離婚，就上訴人另主張民法第1052條第1項第3款之離婚事由，即無論述之必要，併予敘明）。
六、次按「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償」、「前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限」，民法第1056條第1項、第2項定有明文。查兩造婚姻產生破綻，難以挽回之原因係因被上訴人未經上訴人及妻舅甲○○之同意，即擅自使用二人之信用卡消費，積欠銀行債務，及對金錢管理不當所致，業如前述，被上訴人對此離婚事由，顯有過失，上訴人則難認有何過失情事，故上訴人依上開規定請求被上訴人賠償非財產上之損害，於法相符，然本院審酌上訴人從事室內設計工作，月入約4、5萬元，已據其陳述在卷（見本院卷24頁反面），而被上訴人從事水電承包工作，收入甚不穩定，目前財務週轉困難，且名下除一部汽車外，別無其他不動產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見本院卷33頁至35頁），衡量兩造之經濟能力，而認上訴人之非財產上損害以20萬元為適當，逾此部分請求，不應准許。
七、又「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」，民法第478條定有明文。上訴人主張其前向新竹商銀借款30萬元及以荷蘭銀行信用卡預借現金方式，借款供被上訴人週轉使用，約定每月由被上訴人逕自向銀行清償，惟被上訴人未清償，事後其於95年7月6日對新竹商銀清償188,480元、於95年8月2日對荷蘭銀行清償105,925元（計294,405元）等情，業據其提出現金收入傳票、郵政劃撥儲金存款收據為證（見原審卷28頁、29頁、本院卷97頁、98頁），故上訴人請求被上訴人返還294,405元借款，亦屬有據。
八、反訴部分：本件兩造間既具民法第1052條第2項之婚姻有難以維持之重大事由，而得訴請裁判離婚，則上訴人於95年4月27日離家拒絕與被上訴人履行同居義務，即難謂非無正當理由，故被上訴人提起反訴，請求上訴人應與之同居云云，於法不合，不應准許。
九、從而，上訴人依民法第1052條第2項之規定，訴請准與被上訴人離婚，及請求被上訴人應給付494,405元（非財產上損害賠償20萬元、返還借款294,405元）及自起訴狀繕本送達翌日即95年10月9日起（於95年9月28日寄存送達，經過10日生送達效力，送達回證見原審卷41頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許（此部分金錢給付未逾150萬元，故毋庸為供擔保假執行之諭知）。另被上訴人提起反訴，請求上訴人履行同居，即非有理，應予駁回。原審就上開應准許之部分為上訴人敗訴之判決，及就不應准許之部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另原審就逾上開應准許之金錢請求部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，即非有據，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件乙○○上訴為一部有理由，一部無理由，丙○○之反訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、
450條、第79條、第385條，判決如
主文。中華民國97年7月1日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官王淇梓法官呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年7月1日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。