裁判字號： 臺灣 高等法院97年上訴字第1521號刑事判決
裁判日期：民國97年07月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1521號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2048號，中華民國97年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第5207號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，以其所有之行動電話1支（內含 賴昱維 申請之門號0000000000晶片卡1張）與 朱彥愷 聯絡後，於民國96年3月1日晚間8時許，在臺北縣中和市○○路○段○○號麥當勞速食店外，販賣價值新臺幣（下同）1千元之第1級毒品海洛因1小包（淨重0.09公克）予朱彥愷，旋為警當場查獲，並自乙○○處扣得海洛因1包（淨重0.94公克）、販賣海洛因所得現金1千元、行動電話1支（含門號0000000000號之晶片卡1張）、電子磅秤1臺、塑膠夾鍊袋7個、包裝紙袋26個、分裝鏟、分裝湯匙各1支。
二、案經臺北市政府警察局刑警大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、依被告乙○○前之到庭所述否認有前揭事實之犯行，然查前揭事實，業據被告乙○○在檢察官偵訊中自白：「96年3月1日晚間7時20分許朱彥愷撥打我的行動電話0000000000號，表示要購買1000元海洛因，我答應並約定朱彥愷到麥當勞前再打電話聯絡我，後來我快8點到麥當勞前赴約，警察查獲前我們已交易完成；我給朱彥愷1包海洛因，他交付1000元給我」、「在你身上扣到之1000元是否為販毒所得？）是」、「我賣給朱彥愷那1包和我身上這1包都是我於96年3月1日下午3時許在中和新生街以6000元向 阿欽 買的，我不知道阿欽的姓名」、「我和朱彥愷是在KTV由朋友介紹認識，朱彥愷知道我有在施用毒品。我賣毒品給朱彥愷就是想賺錢」（見偵查卷第50頁）、「（認識朱彥愷？）認識」、「（怎麼認識？）是我朋友介紹在KTV認識的，朱彥愷只跟我買過1次」、「你賣毒品的或何來？）我是跟綽號『阿欽』的人買的」、「朱彥愷是第1次跟你買？）這是第1次」、「（朱彥愷是跟你買什麼毒品？份量為何？）朱彥愷是跟我說他要買毒品1000元」、「（警局查獲的毒品是從你身上查獲？）是的，是從我身上身咖啡色的背包起出的」、「（朱彥愷的海洛因是你交給他的？）是我交給他，他交給我1000元。我交毒品海洛因淨重0.15公克（應為0.09公克）給朱彥愷時，有用紙袋包裝著，那賣給朱彥愷的1小包是我自己分裝的」（見偵查卷第60至61頁），證人朱彥愷在偵訊時亦證稱：「於3月1日晚間7時20分許在我住處以00000000電話撥打乙○○之0000000000號，表示要向乙○○購買1000元海洛因，乙○○答應約我到麥當勞前再打電話聯絡，後來我快8點到麥當勞前就打電話聯絡乙○○出來和我交易毒品，警察查獲前我們已交易完成，我給乙○○1000元，他交付海洛因給我」、「（如何知悉乙○○有賣海洛因？）是我朋友 小林 介紹的」、「（共向乙○○交易過幾次？）這是第1次」等語（見偵查卷第49頁），互核被告乙○○之供述及證人朱彥愷之證詞均互相符合，足見被告乙○○確有於96年3月1日晚間8時許，在臺北縣中和市○○路○段○○號麥當勞速食店外，販賣1千元之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.09公克）予朱彥愷。至證人朱彥愷於原審中雖翻異前供證稱當天打電話給被告，應該是叫被告幫其拿海洛因；其不知道被告向誰拿海洛因，電話中被告有說她自己也要用，被告應該沒有賺他的錢云云（見原審卷第103至108頁），惟嗣又稱：「（問：當時你想取得1千元的海洛因，你是想說乙○○那邊有海洛因，你向她拿，或是乙○○要向別人取得海洛因再給你？）這我就不知道了」、「（問：乙○○是否有告訴你她還要再去向別人拿海洛因？）沒有」、「（問：你是否知道乙○○的海洛因是從何處拿來的？）我不知道」等語（見原審卷第109頁），足見朱彥愷實際上並不知被告將如何取得應交付予伊之海洛因，而無與被告合資購買毒品之意思，亦徵證人朱彥愷於原審所證為迴護被告避重就輕之詞不足採信。且被告自承：「．．．我跟『阿欽』拿新臺幣2000元的海洛因，我分一半給朱彥愷，另一半海洛因我用掉了；我當時被警察查獲的海洛因不是跟『阿欽』拿的．．．」等語（見原審卷第37頁），益徵其於原審所辯之朱彥愷打電話要我幫他調海洛因時，剛好我也要買海洛因施用，所以與朱彥愷合資向「阿欽」拿2千元之海洛因一節不實，蓋被告為警查獲時身上既然已有另向他人購買之海洛因淨重0.94公克，此有該包海洛因扣案可資佐憑，足見被告並無為滿足毒癮而再與朱彥愷合資購買毒品之必要，被告此之所辯即難採信。又自被告及證人朱彥愷身上所查獲之海洛因共2包，經送法務部調查局鑑定結果，確均含第一級海洛因成分，淨重分別為0.94（空包裝重
1.97公克）公克及0.09公克（空包裝重0.22公克），此有該局96年3月23日調科壹字第09623024470號鑑定書（見偵查卷第83頁）及96年3月23日調科壹字第09623024460號鑑定書（見原審卷第42頁）、被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄1份（見偵查卷第68至75頁）存卷可憑，足見被告販賣予朱彥愷之毒品確實為海洛因無訛。查販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，且第一級毒品海洛因之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以被告與證人朱彥愷並無深交，亦非至親，茍無利得，又豈有甘冒重典，而無償轉讓之理。況被告乙○○於偵查稱：「．．．後來我快8點到麥當勞前赴約，警察查獲前我們已交易完成；我給朱彥愷1包海洛因，他交付1000元給我」、「我賣給朱彥愷那1包和我身上這1包都是我於96年3月1日下午3時許在中和新生街以6000元向阿欽買的．．．」等語（見偵查卷第50頁），則據以計算被告販賣朱彥愷之海洛因僅0.09公克，被告身上以6000元買進之海洛因淨重達0.94公克，其間均明顯有差價可圖，自堪認被告具有販賣營利之意圖。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。被告請求再傳訊證人朱彥愷，因證人朱彥愷於原審已到庭作證，且本件事證已明，核無必要。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告為本件犯行，雖屬不該，惟販賣毒品之對象僅1人，販賣次數僅1次，販賣之數量尚非鉅大，所得亦非豐厚，因貪念而一時思慮未清致鋌而走險，衡其惡性及犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是認即令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，爰適用修正後刑法第59條之規定酌量減輕其刑。又被告於96年3月2日及同年月12日在偵訊中之自白，被告辯稱96年3月1日偵訊時因毒癮發作，精神不濟，而96年3月12日之偵訊筆錄與其當時之陳述內容不符，無證據能力云云，然觀諸96年3月2日之偵訊筆錄，被告就檢察官之問題均能正常回答，甚且就檢察官訊之「之前有無販賣毒品予其他人」之問題答以「沒有」，此一非不利於己之供述，是顯然被告能理解並係出於自由意識回答檢察官之訊問。又96年3月12日偵訊錄影光碟經原審勘驗結果，被告應訊時，身體、舉止均無異狀，且筆錄記載與被告之陳述內容相符，被告確已自白販賣海洛因1包予朱彥愷無訛，此有勘驗筆錄（見原審卷第46至48頁）在卷可稽，是被告前揭之所述，要不足採，其於96年3月12日在偵訊中之自白自有證據能力。
三、原審以被告之犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條之規定，並說明被告販賣海洛因之價格、數量尚微，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，倘處以法定最低本刑，本院認仍嫌過苛，情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。且審酌被告犯罪動機、手段、販賣海洛因之數量、所得財物、對國民健康所生危害之程度，及其犯後猶飾詞否認犯行等一切情狀，復說明被告處查獲之海洛因1包（淨重0.94公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。扣案之行動電話1支（不含其內門號0000000000之晶片卡1枚）、電子磅秤1台、塑膠夾鍊袋7個、包裝紙袋26個、分裝鏟、分裝湯匙各1支，被告自承為其所有（原審審判筆錄第13頁），經核應係供被告犯販賣毒品罪所用之物，爰均依法宣告沒收。上開行動電話內門號0000000000晶片卡1張，申請人為賴昱維，並非被告，此有該門號申請人資料1紙在卷可佐（偵卷第68頁），難認係被告所有，爰不予宣告沒收。
另自朱彥愷處扣得之海洛因1包（淨重0.09公克），雖係被告先前販賣予朱彥愷者，惟二人既完成交易，該毒品自已脫離被告實力支配，僅屬本案被告販毒行為之證物，尚非本案查獲之第一級毒品，自應於朱彥愷所涉施用毒品案件中諭知沒收，而不應在本案被告販毒案件中宣告沒收銷燬。又扣案之現金1千元，為被告販賣第一級毒品所得，應依法諭知沒收等，認被告乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾伍年貳月。扣案之海洛因壹包（淨重零點玖肆公克）沒收銷燬之，扣案之行動電話壹支（不含其內門號0000000000之晶片卡壹枚）、電子磅秤壹台、塑膠夾鍊袋柒個、包裝紙袋貳拾陸個、分裝鏟壹支、分裝湯匙壹支均沒收，販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認其犯行，尚無可採，其上訴為無理由，應予以駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國97年7月1日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國97年7月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。