裁判字號：臺灣臺中地方法院98年易字第3665號刑事判決
裁判日期：民國99年05月25日
裁判案由：違反證券投資信託及顧問法案
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度易字第3665號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張慶宗律師
何孟育律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第一六０九六號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，且明知American-International-Investors-Trust基金（美國國際投資信託基金，下稱AIIT基金）並未經主管機關核准販賣。竟於民國九十六年間起，基於從事或代理投資顧問境外基金之犯意聯絡，提供AIIT基金之介紹、申購訊息、申購流程、申購所須文件、申購合約書範例等有關申購AIIT基金資料，推薦予不特定客戶，遊說其等認購；並於九十六年十一月間，由不知情友人 林玉鳳 介紹認識告訴人乙○○後，告訴人經甲○○推薦而申購上開未經核准之AIIT境外基金，共投資一筆單筆基金信託一萬五千美元（下稱系爭基金），因認被告涉犯違反證券投資信託及顧問法（下稱投信投顧法）第一百十條之違反同法第十六條第一項規定（即未經主管機關核准或向主管機關申報生效）而在中華民國境內從事或代理投資顧問境外基金之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號、九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認為被告甲○○涉犯前揭違反投信投顧法第一百十條之罪嫌，無非係以：證人即告訴人乙○○（下稱證人乙○○）之系爭基金認購合約書、被告之萬泰商業銀行股份有限公司、中國信託商業銀行股份有限公司交易明細表、AIIT基金基本資料、被告擔任AIIT基金臺灣辦公室美國國際投資人信託獨立財務顧問之名片，為其論據。訊據被告甲○○固不否認曾介紹證人乙○○購買系爭基金，並收取服務費，惟堅詞否認有前揭違反投信投顧法之犯行，並辯稱：系爭基金係屬於投資型保險商品，而非境外基金，且被告係以個人名義介紹告訴人直接向美國AIIT基金公司簽約，由證人乙○○直接將美金一萬五千美元匯款至德意志銀行指定之帳戶，被告並未與證人乙○○簽約或經手任何款項，只有收取介紹人及行政服務之服務費等語。
四、證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，酌採英美法之傳聞法則。復於第一百五十九條之一至第一百五十九條之五增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，是證人乙○○於偵查中所為之陳述，既經具結，應認有證據能力。雖被告之選任辯護人主張其證詞於偵查中未經被告對質詰問，無證據能力云云，然證人乙○○業經本院審理時到庭接受詰問，且本院審酌證人乙○○於上開偵訊筆錄製作過程，並無顯有不可信之情形，是引用其上開偵查中之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，證人乙○○於偵查中向檢察官所為陳述應有證據能力，辯護人此部分之主張，應屬無據。
（二）而證人乙○○於警詢時所為之陳述，應為被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬於傳聞證據，而被告之選任辯護人業已就上開供述之證據能力提出爭執（見本院九十九年一月二十五日準備程序筆錄），不合刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項傳聞例外之規定，又證人乙○○業於本院審理時到庭具結作證，則其於本院所為之陳述與警詢相符部分，未符合同法第一百五十九條之二之傳聞例外規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
（三）另檢察官、被告及其辯護人就本案下列其餘各項被告以外之人審判外所為之陳述，於本院準備程序時均表示無意見，且於本院審理時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。
五、經查：
（一）上揭被告甲○○未經主管機關核准或向主管機關申報生效，即推薦證人乙○○以一萬五千美元申購未經核准之AIIT境外基金之事實，除據被告於偵查、本院審理時坦承不諱外，復經證人乙○○於偵查、本院審理時證稱屬實，並有系爭基金認購合約書、華南商業銀行匯款單、AIIT基金基本資料、被告擔任AIIT基金臺灣辦公室美國國際投資人信託獨立財務顧問之名片在卷可稽，此部分事實應足認定。惟被告此舉是否違反投信投顧法第一百十條之違反同法第十六條第一項規定（即未經主管機關核准或向主管機關申報生效）而在中華民國境內從事或代理投資顧問境外基金之罪，仍應視系爭基金之性質而定。
（二）查所謂投信投顧法規定之境外基金，係指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者；而證券投資信託基金，係指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。投信投顧法第五條第六款、第四款定有明文。另按「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。根據前項所訂之契約，稱為保險契約。」、「本法第一百二十三條第二項及第一百四十六條第五項所稱投資型保險，指保險人將要保人所繳保險費，依約定方式扣除保險人各項費用，並依其同意或指定之投資分配方式，置於專設帳簿中，而由要保人承擔全部或部分投資風險之人身保險」。保險法第一條及保險法施行細則第十四條分別定有明文。又目前投資型保險商品之種類，包括變額壽險、變額萬能壽險、投資連結型保險及變額年金保險等（行政院金融監督管理委員會保險局投資型保險商品問答集之說明可資參照）。查依據卷附本案系爭基金認購合約書所載，其合約條款已包含「忠誠紅利」(LOY
ALTYBONUS)、「死亡賠償條款」(GUARANTEEDDEATHBENEFIT)等內容（見警卷第三六頁），又記載該商品係由AIIT公司以被保險人（Insured）死亡作為給付死亡保險金予受益人之條件，合約書中亦有policy（保險單）、premium（保險費）、surrender-charge（解約費用）、Guaranteed-Death-Rider（保證死亡給付附約）等字樣，應認屬保險商品性質，並非證券投資信託及顧問法第五條所定義具證券投資信託基因性質之境外基金，此有行政院金融監督管理委員會證券期貨局九十九年二月三日證期（投）字第0990005893號函附卷足參。又本件系爭基金合約，僅係被告以美國國際投資人信託(AIIT)獨立財務顧問名義對外招攬客戶乙○○，而由證人乙○○與保險人即發行AIIT合約之MarshManagementServicesCayman公司簽立保險契約之方式為之，此觀卷附之系爭基金合約甚明，故該系爭基金合約性質係屬保險法規定之投資型保險，堪以認定。而系爭基金認購合約書固有投資標的連結境外基金（Investment-Allocations），然亦含有保險契約之內容，應屬於保險法規定之「投資型保險」，本質仍為保險契約，其規範依據乃保險法及投資型保險投資管理辦法等相關子法，而非投信投顧法，且參諸投信投顧法第一百一十條之立法理由（見立法院公報，第九十三卷，第三十四期院會紀錄，第二五一至三七一頁），亦別無優先適用並排除保險法就投資型保險相關規定之考量。準此，本件被告所招攬之系爭基金合約既不屬於境外基金，自難逕為認定被告所為係在中華民國境內從事或代理投資顧問境外基金甚明。
（三）再按「本法所稱保險人，指經營保險事業之各種組織，在保險契約成立時，有保險費之請求權；在承保危險事故發生時，依其承保之責任，負擔賠償之義務。」、「本法第一百二十三條第二項及第一百四十六條第五項所稱投資型保險，指保險人將要保人所繳保險費，依約定方式扣除保險人各項費用，並依其同意或指定之投資分配方式，置於專設帳簿中，而由要保人承擔全部或部分投資風險之人身保險」。保險法第二條及保險法施行細則第十四條分別定有明文。是投資型保險乃我國法律承認之保險型態，屬於保險之範疇。再者，投資型保險投資管理辦法之授權依據，係依保險法第一百四十六條第六款之規定訂定發布；而違反投資型保險投資管理辦法規定，致損害要保人或受益人之權益者，係由保險法所定之主管機關視情節輕重，依保險法之規定予以處罰，此觀投資型保險投資管理辦法第一條、第二十八條之規定甚明。則依前開規定，堪認投資標的連結境外基金之投資型保險，其規範依據仍為保險法及其子法即投資型保險投資管理辦法。從而，雖被告所招攬上開投資型保險商品，未經我國主管機關審查通過，然被告非保險業而經營保險或類似保險業務，依上開說明，充其量僅有保險法所定行政罰之適用，是被告縱有招攬或居間介紹證人乙○○購買美國AIIT商品之情，亦與投信投顧法第一百十條規定之構成要件不符。
（四）又依卷附行政院金融監督管理委員會保險局九十九年三月二日保局（品）字第09902523300號函釋內容固記載：「……雖不否認本件系爭基金合約似包含保險給付，然尚難認定本商品屬性是否均符合保險法第一百四十六條及保險法施行細則第十四條所稱之『投資型保險』……」等語。然系爭基金合約之性質係屬保險法規定之投資型保險，非屬證券投資信託基金性質之境外基金等情，已業如上述，況上揭行政院金融監督管理委員會保險局之函釋內容亦未明確否定系爭基因合約含有保險性質，是自難僅以該函釋不確定之內容，而為不利被告之憑據。至於起訴書犯罪事實欄固記載「被告於九十六年間起，基於從事或代理銷售、投資顧問境外基金之犯意，提供AIIT基金之介紹、申購訊息、申購流程、申購所須文件、申購合約書範例有關申購AIIT基金資料，推薦予不特定客戶，遊說其等認購」等語，然起訴書就此部分並未列舉相關證據資料足以佐證，且論罪法條亦未認定被告另涉有投信投顧法第一百零七條第二款之罪嫌，是自無從認定被告另涉有此部分之犯行，附此敘明。
六、綜上所述，公訴人主張被告前揭違反投信投顧法第一百十條罪嫌所憑之證據及推論，尚不足以使本院形成被告確有犯行之確信。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之前揭違反投信投顧法之犯行，自難對被告以上罪相繩。揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國99年5月25日
刑事第十一庭法官王世華以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蕭訓慧中華民國99年5月25日