裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國92年01月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第二八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男廿選任辯護人劉新安律師右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二八四六號中華民國九十一年十一月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一九五七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
扣案之仿冒ＬＥＶＩＳ商標圖樣之牛仔褲叁仟伍佰件，沒收。
事實
一、甲○○明知如附表一所示之文字及圖樣，為美商利惠國際有限公司（下稱利惠公司）依法向我國經濟部中央標準局（已於民國八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊登記，並取得商標專用權之商標，指定使用於如附表一所示之男裝、女裝、童裝、牛仔褲、夾克、襯衫、裙子、Ｔ恤、雨衣、外套、帽
子、鞋靴，暨其他應屬上開類之一切等商品，為相關大眾所共知之商標圖樣，且均尚在專用期間內，任何人未經商標專用權人利惠公司之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或相同於此等註冊商標商品。甲○○明知年籍姓名均不詳之成年男子「 歐陽 先生」自大陸地區輸入，委託其處理之扣案三千五百件牛仔褲，係該「歐陽先生」意圖欺騙他人，未經利惠公司之授權或同意，於同一商品，擅自使用仿冒商標圖樣而相同於利惠公司註冊商標圖樣之商品，且附掛於上開牛仔褲上之印有「LevisStrauss&Co.」「ORIGINALRIVETY」及「QUALITYCLOTHING」等冒用公司名稱虛偽記載廠商名稱表示商品來源及品質字樣之吊牌，嚴重影響利惠公司之品牌形象及混淆一般消費大眾對商品來源之識別，足生損害於利惠公司及一般消費大眾，竟與該「歐陽先生」共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，自九十一年三月間某日起，由該「歐陽先生」將上開附掛印有「LevisStrauss&Co.」「ORIGINALRIVETY」及「QUALITYCLOTHING」等冒用公司名稱虛偽表示商品來源、品質字樣之吊牌之使用仿冒商標圖樣而相同於利惠公司如附表一所示之註冊商標圖樣之牛仔褲三千五百件，運抵甲○○位於高雄市○○區○○街○○○巷○號之租屋處，由甲○○將上開牛仔褲，整齊堆疊置於租屋處之屋後廚房、二樓、三樓之鐵架上置放，欲以每件牛仔褲新臺幣（下同）二百元不等之價格，欲整批販賣予他人，先後已有二位不詳姓名者來看貨，由甲○○展示該附掛印有「LevisStrauss&Co.」「ORIGINALRIVETY」及「QUALITYCLOTHING」等冒用公司名稱虛偽表示商品來源及品質字樣之吊牌之文字而行使之，足生損害於利惠公司。嗣於九十一年九月三日上午十時二十分許，因民眾檢舉，為警據報前往上址查證，經甲○○同意後，進入其租屋處進行搜索，在上址查獲並扣得上開使用仿冒商標圖樣而相同於利惠公司如附表一所示之印有「LevisStrauss&
Co.」「ORIGINALRIVETY」及「QUALITYCLOTHING」等冒用公司名稱虛偽表示商品來源及品質字樣及註冊商標圖樣之吊牌牛仔褲三千五百件。
二、案經利惠公司訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、關於違法搜索取得證據之證據能力：㈠在法治國家原則之下，刑事訴訟法固然以發現實體之真實為目的，但絕不表示刑
事訴訟容許以不擇手段、不問是非及不計代價的方法來發現真實，而應在遵守法定程序之下為之，而刑事訴訟法在發現真實並確定國家刑罰權之同時，為確保人民之基本權利免於不必要之侵犯，以維護公平而合乎法治國家之訴訟程序，遂對國家偵查機關實施強制處分進行取證之過程，設定一定之程序及要件規定，若偵查機關違反國家對取證過程所設定之程序及要件規定，則應個案兼顧比例原則，權衡程序瑕疵之嚴重程度、犯罪之輕重、導正偵查機關紀律之必要程度、當事人保護之必要性、規範保護目的等，以決定該違反取證規定所違法取得之證據是否仍得作為證據，而有證據能力。
㈡所謂搜索，參照刑事訴訟法第一百二十二條之規定，係指以發現犯罪嫌疑人或犯
罪證據或其他得沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄住宅或其他處所之強制處分。由於搜索之強制處分嚴重干預受搜索人之居家安寧、居住自由及隱私之權利，屬於限制人民基本權利之公權力行為，依照憲法第二十三條之規定，應受到法律保留及比例原則之拘束。所謂的法律保留原則，係指國家實施強制處分並進而干預人民的基本權利時，必須有法律之授權，並應謹守法律設定之要件限制，否則即屬違法侵害人民基本權利之行為，且國家機關運用強制處分為手段時，其限制人民基本權利之手段強度，不應超過達成目的所需的範圍，同時因其限制所造成之不利益，不得超過其所欲維護之利益，否則即違背比例原則。現行刑事訴訟法第一百二十二條至第一百三十二條之一之規定，對於搜索區分為有令狀之搜索（持搜索票搜索）及無令狀之搜索（附帶搜索、逕行搜索、緊急搜索、同意搜索），分別規定實施搜索此一強制處分權，所應具備的法定理由及程序要件，而該規定既為國家為維護法治程序，保障人民基本權利，依憲法第二十三條之規定，對偵查機關實施搜索之強制處分進行蒐集證據所設定的取證規定，偵查機關若未具備法定原因或未依法定程序實施搜索強制處分所取得之證據，即屬違反取證規定所違法取得之證據，法院應依比例原則，個案權衡偵查機關違反搜索要件是否嚴重、被告涉犯之犯罪行為是否重大、是否有藉以導正偵查取證紀律之必要、當事人基本權利被侵害之程度及保護之必要性、該被違反之取證規定之規範目的等因素，判斷決定該違反取證規定所違法取得之證據是否有證據能力。
㈢按無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得
作為判斷之依據。刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。是法院認定事實，採為判決基礎之證據，必以具有證據能力為前提，並參照刑事訴訟法第一百三十一條第四項、同法第四百十六條第二項之規定，法院得對違反一定程序要件規定之搜索，予以撤銷後，權衡個案情節，宣告所扣得之證物，並無證據能力，而不得作為證據。由於偵查機關違法取證之情形，並不僅限於刑事訴訟法第一百三十一條及同法第四百十六條所定之情形，為確保國家機關應在遵守法治國家原則下，追求刑事訴訟發現實體真實之目的，以保障人民之基本權利及維護法治程序之和平與安定，應肯認法院對於偵查機關其他違反法治程序所違法取得之證據，得類推適用刑事訴訟法第一百三十一條第四項及第四百十六條第二項之規定，依比例原則，個案權衡前述之具體標準，以資判斷決定偵查機關在個案中違法取得之證據，是否具有證據能力，而得作為判決基礎以認定事實。
二、司法院大法官會議釋字第五三五號解釋，固肯認警察勤務條例有關臨檢、檢查、路檢、取締或盤查等執勤方式之規定，非僅單純之組織法，實兼有行為法之性質，而不違憲，惟釋字第五三五號解釋亦明白表示：「警察勤務條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢，警察人員執行臨檢勤務之場所，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷，易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障」，是私人居住之空間，應受到與住宅相同之保障，不能與交通工具或公共場所等同視之，不得任意以臨檢名義進入。況且警察參與事前危害預防之維護社會治安工作，係純屬行政權之運作，非必嚴重限制人民基本權利之強制措施，與事後的犯罪偵查通常會涉及人民基本權利之干預，而應嚴格遵守法律保留原則，二者間之目的、要件及對人民基本權利干預或侵害的程度恆有差異，不容混淆。基於憲法保障基本權利之本旨，及國家機關應遵守法定程序執行任務之法治國家原則，並參照釋字第五三五號「私人居住之空間，應受住宅相同保障」之解釋意旨，進入住宅進行蒐集證據，因與臨檢僅止於防止即時危害及維護社會安寧和平秩序之事前預防之行政目的不符，而應依刑事訴訟法所規定有關搜索之程序與要件為之，否則，單純以臨檢名義進入私人住宅蒐集之證據，即屬違反搜索程序之取證規定，而屬違法取得證據之範疇，得由法院依個案權衡是否宣告該違法取得之證據，無證據能力，不得作為判決之基礎。
三、依刑事訴訟法第一百三十一條之一規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」本件扣案之仿冒ＬＥＶＩＳ商標圖樣之三千五百件牛仔褲，係經執勤警員出示證件，並在被告甲○○同意下，進入被告位於高雄市○○區○○街○○○巷○號之租屋處，進行搜索後，所扣得之證物等情，除經被告迭於警詢、偵訊及原審審理時自承稱：「（問：警方於何時至你居住處所臨檢搜索？情形如何，請詳述？）答：警方於今九月三日十時二十分許，到我住處高雄市○○區○○里○○街○○○巷○號按門鈴，並出示證件表明身分後由我開門，警方表示依據民眾檢舉警政署案件指稱我住處有ＬＥＶＩＳ牛仔褲仿冒品，我回答警方確實在三樓儲放ＬＥＶＩＳ牛仔褲，並同意警方人員入內查看，警方在一、二、三樓均有發現仿冒之牛仔褲」（見警卷九十一年九月三日詢問筆錄）、「（問：警方到你家搜索有經你同意？）答：是」（見偵查卷第四頁反面）、「‧‧‧當時我有同意警員進入房子內，警員有告訴我進入的名義」（見九十一年十一月十二日原審審判筆錄）等語明確外，並有九十一年九月三日高雄市政府警察局楠梓分局載有「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索，並有受搜索人甲○○簽名同意搜索」之搜索筆錄一份在卷可考，足見前開扣案之仿冒ＬＥＶＩＳ商標圖樣三千五百件牛仔褲，為執勤警員依刑事訴訟法第一百三十一條之一之規定，經被告同意後，進入被告租屋處搜索而取得證據，其取得證據，並未違反刑事訴訟法所設定有關搜索取證之要件規定，尚不得依前段之說明，逕自宣告扣案之仿冒ＬＥＶＩＳ商標品牌三千五百件牛仔褲，不得作為認定被告犯罪事實之證據。惟執勤員警係以臨檢名義進入被告租屋處之同時，經被告同意而進行搜索，且未告知被告並無接受警員進入屋內搜索之義務等情，業據被告甲○○於原審審理時供稱：「‧‧‧當時我有同意警員進入房子內，警員有告訴我進入的名義，警員有臨檢單，我同意他臨檢，警員沒有告訴我，沒有同意他門臨檢的義務」（同上審判筆錄）等語甚明，並有高雄市政府警察局楠梓分局臨檢現場紀錄表一份附卷足參，是執勤警員對於被告同時進行臨檢之行政檢查及搜索之刑事偵查程序之事實，堪以認定。而行政檢查與刑事偵查之程序，不論在目的、要件及對人民基本權利的侵害上，均有所不同，詳如上述。本案被告甲○○係在自己租屋處意圖販賣而陳列相同他人註冊商標圖樣之商品，而侵害他人之商標專用權，未有何即時危害社會安寧和平秩序之情形，參照上開釋字五三五號解釋意旨，應無以臨檢名義進入他人居住之私人空間之餘地，且考量國家偵查機關與被告之間所存在的懸殊實力，對於搜索此等強制處分之同意，尤應注意被告同意的自願性，在立法上宜課予國家偵查機關對於經同意之搜索，應踐行告知受搜索人在法律上並無配合或忍受搜索義務之程序後，始能正當化同意作為搜索強制處分之合法性事由。惟鑒於現行刑事訴訟法並未對同意搜索設定一定之法定程序以資控制，而難據此認本件之取證過程有何違法，但為確保人民基本權利，並避免臨檢之行政檢查程序與搜索之刑事偵查程序混淆不分，執勤警員對於同一被告之同一事實，同時進行臨檢與搜索二道截然不同之程序，致使被告甲○○無法分辨究竟應同意臨檢，抑或同意搜索，其搜索扣得前開仿冒ＬＥＶＩＳ商標圖樣三千五百件牛仔褲之取證過程，尚非全無瑕疵，合先敘明。
貳、實體部分：
一、右揭將將上開附掛印有「LevisStrauss&Co.」「ORIGINALRIVETY」及「QUALITYCLOTHING」等足以虛偽表示商品來源及品質等文字之吊牌之牛仔褲出示他人，先後冒用公司名稱並已有二人來看貨之事實，業据被告甲○○於本院審理時坦承：「我是看報紙有人登廣告要收購這些商品，我打電話叫他們來看，只有二個人來看，我本來要整批賣，但是沒有賣成」等語（見九十二年一月廿一日本院審理筆錄）；被告於偵查中之陳述意見狀亦自承：「從今年（九十一）大約三、四月時，就有人用或運送來我住處（寄件人姓名住址並未標明），一直陸續送到五月底才沒有再送，然後我把貨物拆箱後，擺放在一樓廚房及二樓房間、三樓房間」（見警卷九十一年九月三日詢問筆錄）、「歐陽先生說要我處理掉‧‧‧我有看報紙請人家來買，他說賣了再分紅給我」（見偵查卷十一頁正面）、「從新聞報紙的廣告欄裡尋求買主，買主看了牛仔褲後，有的認為每件二百元價錢太高，有的認為尺寸不合他們所需要的，所以一件也沒賣，一直留到被查獲」等語（見偵查卷五十一頁之刑事陳述意見狀），核與告訴人利惠公司之告訴代理人陳新力及 吳意淳 分別於警詢及偵查中指述情形相符，並有美商利惠公司商標圖樣及註冊號數一覽表一份、如附表一所示之中華民國商標註冊證共十五紙、查獲現場照片二十七幀、高雄市警察局楠梓分局扣押物品目錄表一紙、保管條一紙附卷可稽，復有上開使用仿冒商標圖樣而相同於利惠公司註冊商標圖樣之牛仔褲三千五百件扣案足憑，足證被告甲○○係為賺取佣金，而與該「歐陽先生」共同將上開附掛印有「LevisStrauss&Co.」「ORIGINALRIVETY」及「QUALITYCLOTHING」等足以虛偽表示公司名稱商品來源等文字之吊牌向前來挑選購買牛仔褲之顧客有所主張與行使，事証明確，其犯行已堪認定。
二、被告甲○○將上開牛仔褲整齊堆疊置於租屋處之屋後廚房、二樓、三樓之鐵架上置放，以每件牛仔褲新臺幣（下同）二百元不等之價格，欲整批販賣予他人，已有二位不詳姓名者來看貨，由甲○○展示該附掛印有「LevisStrauss&Co.」「ORIGINALRIVETY」及「QUALITYCLOTHING」等公司名稱虛偽表示商品來源、品質字樣之吊牌之文字，其冒用公司名稱而行使之，足生損害於利惠公司，核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告甲○○就前揭行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人之犯行，與該「歐陽先生」之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告甲○○連續向二人展示行使附掛有廠商名稱表示商品來源及品質字樣之吊牌之文字而行使之，時間緊接，反覆實施，顯係基於概括之犯意，所犯又係構成要件相同之罪，應依連續犯之規定論以一罪。
三、公訴意旨另以：被告甲○○以每件牛仔褲二百元不等之價格，將上開使用仿冒商標圖樣而相同於利惠公司如附表一所示之註冊商標圖樣之牛仔褲商品販賣予不特定之顧客賺取差價牟利，因認被告甲○○另涉犯商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪嫌等語。查被告雖試圖將其租屋處之上開使用仿冒商標圖樣而相同於利惠公司如附表一所示之註冊商標圖樣之牛仔褲販賣圖利，卻因價錢談不攏或尺寸不符顧客之要求而未能完成任何一筆交易，業經被告甲○○自承在卷，已如前述，既未賣出，被告自不構成販賣仿冒商標商品罪，又被告甲○○將上開牛仔褲整齊堆疊置於租屋處之屋後廚房及二樓、三樓，該處非公共場所，與店舖不同，一般人不能進去，此經証人即警員 顏祥光 、 郭志傑 、 黃雍旭 陳明 （見九十二年一月廿一日本院審判筆錄），是被告甲○○亦不構成意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，此外復查無其他積極證據足資佐證被告甲○○有何販賣仿冒商標商品犯行，明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之商品而販賣之行為，此部分犯罪不能証明，惟依公訴意旨認此部分與前述論罪部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。至虛偽記載商品來源及品質部分，因本件既未販賣及意圖販賣而陳列，亦不構成刑法第二百五十五條之妨害農工商罪，亦併此敍明。
三、原審予以論科並宣告緩刑，固非無見，惟查本件被告甲○○將上開牛仔褲整齊堆疊置於租屋處之屋後廚房及二樓、三樓，該處非公共場所，與店舖不同，一般人不能進去，此經証人即警員顏祥光、郭志傑、黃雍旭陳明，被告甲○○應不構成意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，原審認被告甲○○一併構成意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，尚有未洽，檢察官据告訴人公司聲請上訴指摘原判決量刑過輕，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告甲○○前未有任何前科紀錄，素行良好，且上開扣案之三千五百件牛仔褲均未賣出，未造成實際的損害，嗣後已坦承認錯等一切情狀，爰量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日。扣案之仿冒ＬＥＶＩＳ品牌牛仔褲三千五百件，為共犯之稱為「歐陽先生」者所有供犯罪使用之物，並依刑法第三十八條第一項第二款之規定，予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第五十六條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國九十二年一月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十二年二月七日附表一：
┌──┬────┬─────┬──────┬──────┬─────────┐│編號│商標圖樣│審定號│專用期間迄日│專用權人│指定使用商品│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│一│如附圖一│29776│97/02/29│美商利惠國際│各種男裝、女裝及童││││││有限公司│裝、牛仔褲、夾克、│││││││皮夾克、襯衫、馬球│││││││衫、Ｔ恤、毛線衫│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│二│如附圖二│51004│101/01/31│同右│各種男、女及孩童褲│││││││子，襯衫，夾克及雨│││││││衣│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│三│如附圖三│66948│92/11/30│同右│男女老幼衣服及領袖││││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│四│如附圖四│67589│101/01/31│同右│各種男、女及孩童褲│││││││子，襯衫，夾克及雨│││││││衣│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│五│如附圖五│68016│93/02/31│同右│男女老幼之各種長短│││││││褲│││││││││││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│六│如附圖六│67587│97/02/29│同右│各種男女老幼之一切│││││││內外，長短衣褲，外│││││││套，雨衣││││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│七│如附圖七│70902│93/07/31│同右│各種男女老幼衣服及│││││││領袖││││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│八│如附圖八│110356│97/02/29│同右│各種男裝、女裝及童│││││││裝、牛仔褲、夾克、│││││││皮夾克、襯衫、馬球│││││││衫、Ｔ恤、毛線衫│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│九│如附圖九│768872│92/11/30│同右│各種衣服、帽子及鞋│││││││靴│││││││││││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│十│如附圖十│838499│98/01/31│同右│衣服、帽子及鞋靴│││││││││││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│十一│如附圖十│917311│101/01/31│同右│牛仔褲、褲子、工作│││一││││服、短褲、夾克、裙│││││││子及襯衫││││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│十二│如附圖十│928716│100/01/31│同右│衣服；鞋靴；圍巾，│││二││││頭巾，領帶，領結；│││││││非紙製尿布，圍兜；│││││││冠帽，禦寒用耳罩；│││││││襪子；服飾用，禦寒│││││││用手套；腰帶，服飾│││││││用皮帶；綁腿；圍裙│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│十三│如附圖十│956016│100/08/15│同右│衣服；鞋靴；圍巾，│││六││││頭巾，領帶，領結；│││││││非紙製尿布，圍兜；│││││││冠帽，禦寒用耳罩；│││││││襪子；服飾用、禦寒│││││││用手套；腰帶，服飾│││││││用皮帶；綁腿；圍裙││││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│十四│如附圖十│961624│97/02/29│同右│同右│││七││││││││││││└──┴────┴─────┴──────┴──────┴─────────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬──────┬──────┬─────────┐│編號│商標圖樣│審定號│專用期間迄日│專用權人│指定使用商品│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│一│如附圖十│952973│100/07/31│同右│皮夾，鑰匙包，名片│││三││││皮夾，旅行袋，背包│││││││，肩袋及公事包││││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│二│如附圖十│955602│100/08/15│同右│書包、手提箱袋、旅│││四││││行袋、皮夾、傘、手│││││││杖││││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│三│如附圖十│955603│100/08/15│同右│同右│││五││││││││││││└──┴────┴─────┴──────┴──────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
Ｋ