臺灣高等法院臺南分院104年度上字第70號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上字第70號民事判決

裁判日期：民國104年09月08日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上字第70號上訴人即附帶被上訴人 梁亦秀 訴訟代理人 王朝揚 律師被上訴人即附帶上訴人 李銀芳 訴訟代理人 楊偉聖 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國104年2月11日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第450號），提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文，本件上訴人上訴後，被上訴人於民國（下同）104年4月13日本院審理時具狀提起附帶上訴，有該附帶上訴狀附卷可稽（見本院卷第79頁），程序上合於上開規定，自應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人（即附帶被上訴人）起訴主張：㈠兩造曾同於訴外人巧今盈企業有限公司工作，因被上訴人於
90年間開設以電鍍加工為業之穎千企業社，創業維艱，資金困難時即向上訴人借款，俾度過難關，上訴人本於相助之意將款項貸給被上訴人。嗣逢上訴人任職單位正欲解散，故上訴人遂受被上訴人之邀至穎千企業社工作，豈料被上訴人生意接單不順，薪水常因現金不足而拖延；茲被上訴人已積欠上訴人借款，上訴人無奈只得暫忍一時薪資拖欠，期間兩造多次會帳、對帳，最後被上訴人積欠上訴人已達新臺幣（下同）一百多萬元借款（未包括當時延欠上訴人之薪資）；被上訴人為讓上訴人安心繼續工作及提供資金（日後再度借款210萬元、匯款借75萬元）週轉，雙方於94年10月21日立據合意以350萬元為借款金額（包含94年10月24日上訴人所匯借款210萬元、及94年10月21日以前被上訴人未清償之借款）。依被上訴人所提出相關客票、支票及相關匯款單據證明計算，上訴人認被上訴人已還款893,717元，故扣除此已還款部分，被上訴人尚積欠2,606,283元。是被上訴人雖陸續小額還款，惟經對帳後，尚有未經清償部分，由被上訴人另簽立本票擔保還款，該等本票仍在上訴人持有中，依民法第320條規定，舊債務仍不消滅，上訴人自得向被上訴人請求償還2,606,283元。（被上訴人嗣附帶上訴後始辯稱上訴人已取走CNC工具機2部以為抵償，然被上訴人於原審長達1年多之期間，從未抗辯上訴人取走上開CNC工具機2部抵償等情，被上訴人此部分顯屬臨訟串編之詞）。
㈡爰依民法消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付其2,606,
283元，及自103年11月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判決被上訴人應給付上訴人306,283元，及自103年11月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人後開部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人230萬元，及自103年11月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：上訴駁回）。
二、被上訴人（即附帶上訴人）則以：㈠消費借貸屬要物契約，須貸與人與借款人間借貸之意思表示
合致，且貸與人為金錢或其代替物之交付，消費借貸契約始有效成立。被上訴人雖提出350萬元借條，然上訴人並無交付該筆金額予被上訴人或穎千企業社帳戶，致穎千企業社倒閉，嗣上訴人仍要求開立97年本票方同意該筆借貸，然被上訴人已依約開立本票，上訴人仍未交付該筆金額，後被上訴人僅於94年10月25日及94年10月31日分別收受25萬元及95萬元（共120萬元），均由訴外人 吳春燕 所匯款；因此，上訴人主張已交付350萬元一事並不實在。而被上訴人自95年3月17日起至98年3月3日間已清償1,578,717元，交付方式僅於企業社內帳記載，基於信任上訴人，未要求其簽收。又被上訴人於94年10月21日向上訴人借貸時除簽有系爭借據及本票外，尚交付福裕公司製造TC-0000型CNC工具機2部（下稱系爭工具機）為擔保，而系爭工具機於兩造債務發生爭執時，已經上訴人搬走自行處分，則上訴人既已處分質物而取償，被上訴人積欠之306,283元債務，應認已因自質物取償而消滅。
㈡上訴人於103年7月間提起本件訴訟，已於原審審理時明白表示無法舉證已交付借款，即：
⑴90年11月28日匯款條（金額75萬元）：
係上訴人於90年間匯款至穎千企業社，實與本件訴訟（94年被上訴人簽立借據）無關。
⑵94年10月24日存摺類存款取款憑條與存款憑條（金額210萬元）：
被上訴人與訴外人吳春燕素不相往來，上訴人自覺可行透過吳春燕匯入120萬元至被上訴人帳戶，被上訴人亦承認該筆匯款。然被上訴人自始至終僅收取該筆借貸。
⑶關於被上訴人所簽發7張本票部分：
被上訴人於97年間確有簽立上開本票，然該本票簽立之原因不勝枚舉，且該7張本票無記載受款人，任何一執票人皆可持該等本票依法訴追；上訴人提出之本票仍不能證明貸與人有交付系爭借款之事實。
⑷兩造於94年5月23日會算債務，依清償收據（下稱會算單）
所載之100萬元、115萬元2筆借款，計至會算當日剩餘本金65萬元；上訴人要求上開2筆借款應自借款日起按日息0.0005計算利息，100萬元部分計得利息616,500元，115萬元部分計得利息397,900元，合計1,664,400元，被上訴人應上訴人之要求並以整數170萬元計算，乃簽發7紙面額共170萬元之支票交付上訴人，經上訴人在會算單上簽名，並載明債務全部清償；若兩造於94年5月23日債務會算當時被上訴人尚有積欠100萬元、115萬元及65萬元之3筆本金債務，加計100萬元及115萬元2筆借款之利息1,014,400元，則被上訴人積欠之全部債務計有3,814,400元，上訴人豈會僅同意收受170萬元之清償及在會算單上簽名，並載明債務全部清償？再者，該筆65萬元本金之債務，何以未計算利息，均有違常情。足見被上訴人之主張並非真實等語，資為抗辯（對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。被上訴人附帶上訴聲明：⒈原判決不利附帶上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回）。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第187頁）：㈠被上訴人於94年10月21日簽立「本票開立憑據」向上訴人借
款350萬元，同日並開立面額350萬元、票據號碼000000號之本票為擔保。
㈡訴外人吳春燕分別於94年10月25日及94年10月31日匯款25萬
、95萬元入穎千企業社李銀芳第一銀行鹽水分行000-00-000000號帳戶。
㈢系爭借款，被上訴人業已還款89萬3,717元。
㈣兩造曾於94年5月23日簽立系爭請款單（按即上開會算單）
一紙，該請款單上分別載有下列字樣：⒈簽收處欄：⑴「90.11.28－94.4.14100萬利息（1,000,0000.00051,233天＝616,500）」、「92.6.30－94.5.23115萬利息（1,150,0000.0005692天＝397,900）」；⑵左下方記載「全數付清」字樣。⑶「梁亦秀」簽名為上訴人之親筆簽名。⒉備註欄記載（100萬、115萬）利息，本金65萬元。⒊支票號碼VB0000000－VB0000000、兌現日期94.6.30－94.12.31、支票金額170萬（10萬2張、30萬5張）。
㈤系爭支票票號VB0000000、VB0000000、VB0000000已兌現，
票號VB0000000、VB0000000、VB0000000、VB0000000則均未兌現。
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277條定有明文，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例參照）。再按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）。依上說明，消費借貸契約於性質上係屬要物契約，除須交付金錢或其他代替物並移轉所有權於他方，尚須當事人間具有借貸意思表示之合致，始能成立。
㈡經查：
1.上訴人主張：兩造間有350萬元消費借貸合意，被上訴人有向其借貸350萬元，並以被上訴人於94年10月21日簽立「本票開立憑據」及系爭票號000000號、於96年3月21日簽發、面額350萬元之本票（下稱系爭本票，見原審卷第43、44頁）等為憑，已為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
2.有關借款交付被上訴人部分：⑴上訴人主張其於94年10月24日匯款予訴外人吳春燕210萬元
，就是借款給被上訴人之款項，至吳春燕匯多少給被上訴人，是渠等間內部的事；系爭借款，除上開匯款210萬元外，其餘是被上訴人於94年10月21日前尚未清償之借款等語，並提出銀行存款憑條、取款憑條各乙紙附卷可稽（見原審卷第105頁）。經查，被上訴人就訴外人吳春燕已分別於94年10月25日及94年10月31日匯款25萬元及95萬元（合計120萬元）至被上訴人經營之穎千企業社在第一銀行鹽水分行申設之000-00-000000號帳戶內之事實，表示不爭執；是上訴人主張其確已交付120萬元借款予被上訴人，洵堪認定。惟就尚餘90萬元，既非由被上訴人收受，上訴人亦未就此舉證；復自承係訴外人即保證人 李浩榮 使用210萬元中之90萬元乙情；因之，上訴人主張已交付借款90萬元予被上訴人云云，自難憑信。
⑵上訴人又主張被上訴人於94年10月21日前向其借款尚未清償
等語，惟為被上訴人所堅決否認；查依上訴人於原審審理時當庭提出之會算單（見原審卷第80頁），其上「簽收處」欄內已書有會算日期至94年5月23日，簽收處左下方並書寫：
「全數還清」等字樣，是被上訴人據此抗辯：該94年之借款，業已全數還清等情，並非無據。則上訴人主張被上訴人於94年10月21日前另有借款尚未清償，及其另主張之90年11月28日匯款條（金額75萬元）部分之事實，即有未合，已非無疑。至上訴人嗣後雖謂：上開「全數還清」等字樣，並非其所書寫，除予梁亦秀之簽名外，其他都不是其筆跡云云。然上訴人就此並無法提出確切之證據以實其說；且兩造既從事上開債務會算，且於會算單上右邊之「簽收處欄」書有：「
90.11.28－94.4.14，100萬利息（1,000,0000.00051,233天＝616,500）」、「92.6.30－94.5.23，115萬利息（1,150,0000.0005692天＝397,900）」；並於「備註欄」書有：（100萬、115萬）利息，本金65萬元，而於「簽收處欄」左下方記載「全數付清」字樣，並於「簽收處欄」右下方，經上訴人簽名而收執。依此，倘94年5月23日會算當日被上訴人尚積欠上訴人借款100萬元、115萬元及65萬元之3筆本金，加計100萬元及115萬元2筆借款之利息1,014,400元，則被上訴人積欠之全部債務達3,814,400元，衡諸常情，上訴人豈會僅同意收受被上訴人以170萬元清償及在會算單上簽名，並載明債務「全數付清」？況該筆65萬元本金之債務何以未計算利息？均有違常情。上開會算金額暨利息之情形，與被上訴人之抗辯所述大致相符，衡情業經上訴人確認無誤，始予會算單上簽名並書明「全數付清」，較為合理。至「全數還清」縱係由被上訴人公司會計小姐所書筆跡，而無違上訴人之意思書寫，亦非有誤。上訴人徒就「全數付清」非其所書寫筆跡加以爭執，尚不能採為有利於其之認定。⑶又支票之權利行使，與支票之占有，有不可分離關係；上開
兩造間會算單上固亦記載有：系爭支票票號VB0000000、VB0000000、VB0000000已兌現，票號VB0000000、VB0000000、VB0000000、VB0000000則均未兌現，為兩造所不爭，並有第一商業銀行鹽水分行覆本院104年6月15日一鹽水字第00109號函附卷可稽（見本院卷第169頁）。惟上訴人迄本院言詞辯論終結前，均未提出上開「未兌現」之支票，可見上開未兌現支票，現已非上訴人所占有，即尚難認上訴人為上開未兌現支票之權利人；又上訴人於原審亦自承：其有交付現金，但只有上開「本票開立憑據」及本票可以證明，無其他證據可以證明等情（見原審卷第78頁）。準此，若上訴人持有上開「未兌現」支票提示，焉有不知即時向被上訴人請求而遲至103年7月間始向被上訴人起訴之理，難認上開支票有4紙未兌現情形，即得遽為有利上訴人之認定。上訴人以此主張被上訴人尚有94年10月21日前之借款尚未清償云云，仍難採信。
⑷上訴人猶主張被上訴人已還款893,717元，由350萬元扣除此
已還款部分，尚積欠2,606,283元。由被上訴人尚簽立之本票擔保還款，該等本票仍在上訴人持有中，被上訴人稱已有還款事實，而未取回本票，自應就其已有清償之事實，負舉證責任等語。惟為被上訴人以前詞抗辯，且據上訴人固坦承有於97年間簽立上開本票7紙，然否認上訴人有交付上開120萬元以外之其餘230萬元（350萬元－120萬元＝230萬元）借款之情，上訴人仍須就上開其餘借款之交付，負舉證責任。況上訴人本已取得系爭（350萬元）本票，何庸再取得上開7紙本票以為擔保？上訴人雖再主張：該7紙本票係被上訴人為擔保上開尚未清償之借款而簽立云云，惟上開7紙本票取得之原因多端，上訴人就此有利於己之事實，仍未據其提出確證以實其說；以上訴人前於94年10月21日就350萬元借款尚知如何與被上訴人暨保證人嵩燁實業有限公司、李浩榮等書立系爭「本票開立憑據」契約（見原審卷第43、44頁）暨書具350萬元本票，何以不知就該7紙本票取得原因再予以訂明？況上訴人亦非首次與被上訴人簽立本票暨成立消費借貸契約。是上訴人提出之上開7紙本票，難認與系爭借款350萬元相關。
⑸綜據上述，除被上訴人不爭執之120萬元外，上訴人並未舉
出確證尚有何其餘借款交付被上訴人，足認上訴人就系爭借款僅交付120萬元予被上訴人，即兩造間之消費借貸金額僅120萬元，洵堪認定。
㈢上訴人對於被上訴人業已清償系爭借款89萬3,717元之事實
，並不爭執，則就被上訴人上開120萬元之借款，扣除89萬3,717元，尚有306,283元（120萬－89萬3,717＝306,283元）未清償。被上訴人雖抗辯其已清償157萬8,717元等語，並提出還款金額及日期整理總表、交付方式說明等為證（見原審卷第26、28至38頁），惟上訴人除上開89萬3,717元已清償之事實不爭執外，就其餘68萬5千元（1,578,717－893,717＝685,000）之清償，則予以否認，自應由被上訴人就此部分舉出確證。被上訴人不諱言其就每筆還款本金及利息，未經上訴人簽收，則上開被上訴人所提自行製作之還款金額及日期整理總表、交付方式說明表等，均未經上訴人簽名肯認，尚僅係被上訴人片面製作之資料，難據為有利被上訴人之清償證明。
㈣被上訴人另主張：其於94年10月21日向上訴人借貸時除簽有
借據及系爭本票外，尚交付系爭工具機為擔保，而系爭工具機於兩造之債務發生爭執時，已經上訴人搬走自行處分而取償，被上訴人之306,283元債務，應認已自質物取償而消滅云云。惟為上訴人所堅決否認，查：
1.依兩造不爭執之系爭「本票開立憑據」，僅就工作機方面書有：「由嵩燁實業有限公司負連帶保證人，並提供機械CNC工作機（按即系爭工具機）做為擔保。CNC機種：福裕公司TC-0000型貳台，編號：…」等文字，有該「本票開立憑據」在卷可稽（見原審卷第43頁），並無設立質權、留置權、乃至動產擔保交易權利之約定。可見上開系爭借款暨「本票開立憑據」雖以系爭工具機擔保，尚非即如被上訴人所辯：上訴人享有質權、留置權、乃至動產擔保抵押權等權利。
2.被上訴人主張：系爭工具機業經上訴人搬走自行處分等語，為上訴人堅決否認，並稱：該工具機重達數噸，不是一般人能夠任意處分等語，則被上訴人就上訴人搬走工具機自行處分之情，係屬有利被上訴人之事實，自應由其負舉證責任。就此被上訴人直承：並無證據證明我們有交付系爭工具機予上訴人等語（見本院卷第183頁），可見系爭工具機如何經上訴人搬走自行處分取償等情，迄未據被上訴人提出確證以實其說，自難憑信。被上訴人謂上訴人已從質物取償，其餘的債務也應消滅云云，即不足採。
㈤又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。系爭本票開立憑據載明被上訴人自95年4月21日起每月遇21日還款15萬元，足認本件起訴時，還款期限已屆，而被上訴人就上開尚未清償完畢之金額，即無不合。是上訴人請求被上訴人自原審收受民事補正聲明狀之翌日即103年11月25日起（見原審卷第136頁），至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，尚在上開範圍內，即屬有據。
五、綜上所述，上訴人本於消費借貸法律關係，請求被上訴人給付30萬6,283元，及自103年11月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分（即請求被上訴人應再給付上訴人230萬元本息部分）為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就上開應予准許（即30萬6,283元本息）部分，判命被上訴人如數給付，並依職權宣告准予假執行，另酌定相當金額為准許供擔保免假執行之宣告，於法並無違誤。被上訴人提起附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴人上訴、被上訴人之附帶上訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年9月8日
民事第五庭審判長法官張世展
法官李杭倫法官莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國104年9月10日
書記官歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。