臺灣高等法院111年度上訴字第1095號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1095號刑事判決

裁判日期：民國111年05月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1095號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林東毅上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第102號，中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以108年簡字第1794號判決判處有期徒刑3月確定後，於民國109年1月17日 易科 罰金執行完畢，竟不思警惕，明知大麻、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品；愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，且咖啡包含有各級毒品成分，未經許可不得擅自持有、販賣，㈠其為成年人，竟與少年楊○恩（91年6月生，真實姓名年籍詳卷，所涉行為另由少年法庭處理）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包之犯意聯絡，於109年6月2日，前往桃園市○○區○○○街272巷前，以新臺幣1萬8000元，販賣20包咖啡包與5公克之愷他命與 謝仁龍 ；㈡復與微信暱稱「猴」圖樣、「車」圖樣、「火」圖樣之人（現經警追查中），共同基於販賣第三級毒品愷他命與含第二級、第三級及第四級毒品成分咖啡包與含第三級、第四級毒品成分梅片之犯意，於109年7月14日購入如附表編號1至3之愷他命、附表編號5至22之咖啡包、附表編號24梅片等物，伺機以微信通訊軟體販賣；㈢復基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯意，於不詳時地，取得附表編號4第二級毒品大麻及編號23第二級毒品甲基安非他命若干及附表編號25至32含附表所示成分之毒品而持有之。嗣經警於109年7月15日中午12時30分許查獲，並在其身上扣得如附表所示毒品、手機7支、分裝袋35包、吸食器13組等物。因認被告上開㈠行為，涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌；就上開㈡行為，涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪嫌；就上開㈢行為，涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：㈠被告起訴時之住、居所或所在地均不在原審轄區
本件繫屬於原審時，被告戶籍乃設在臺北○○○○○○○○○。又被告於109年7月16日偵查中雖稱其係籍設臺北市○○區○○街000號4樓（下稱○○地址），居住於新北市○○區○○○路000號3樓（下稱○○地址）等語（109年度少連偵字第350號〈下稱偵卷〉第307頁），惟於本件繫屬於原審後之110年2月16日，被告因發生車禍而接受急診治療，當時受有右側硬腦膜下出血、左側血胸等傷勢，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院110年3月22日診斷證明書影本1份可憑（原審卷第201頁），再被告於原審準備程序中稱：我不記得我110年1月間即發生車禍前住哪裡，但發生車禍時我已經沒有住在上開○○地址等語（原審卷第252頁），復經詢問證人即被告父親 林再鳴 有關被告於110年1月間居住地點，其證稱：我不知道被告他當時住何處，但上開○○地址是我姐姐家，他實際上並未住○○地址；○○地址是我名下的房子，我租給我哥哥住，我與被告都沒有住○○地址；我住○○市○○區○○街00○0號2樓（下稱○○地址），但被告於110年1月間並無與我同住等語（原審卷第254頁），是參被告及證人林再鳴上開陳述，均無從認定被告於本件繫屬於原審時居住在上開○○地址或○○地址，或居住在林再鳴所住之○○地址。另被告當時亦未有因案在監在押而所在地位在○○○○○○○○之事實，有其本院在監在押全國紀錄表在卷可考（原審卷第77頁）。是既無從認定本件繫屬於原審時被告之住、居所或所在地在原審轄區，原審即無從因此取得本件之管轄權。
㈡被告犯罪地均不在原審轄區：
⒈公訴意旨㈠部分：
檢察官此部分所起訴被告涉嫌販賣第三級毒品罪嫌，依起訴書之記載，被告之犯罪地即毒品交易地點，係位在桃園市○○區○○○街272巷，並不在原審轄區。
⒉公訴意旨㈡部分：
檢察官此部分所起訴被告涉嫌販賣第二、三、四級毒品未遂罪嫌，起訴書並未記載被告購入上開毒品及伺機以微信通訊軟體販賣之犯罪地點，被告於警詢及偵訊中亦均未供稱其此部分之行為地為何，惟依證人即與被告同時被查獲之少年楊○恩於警詢及偵訊中證稱：被告上開所購入毒品中之毒品咖啡包，係109年7月14日在臺北市○○區○○○路0段00號向他人買的等語（偵卷第39、299頁），堪認部分行為地係在臺北市萬華區。另依被告於原審準備程序中就此部分所涉犯罪事實供稱：忘記了，想不起來等語（原審第251頁），而無從探究此部分其餘犯罪事實之行為地點。再依被告係於109年7月14日在上開臺北市○○區○○○路0段00號購入毒品咖啡包後，即於翌（15）日中午12時30分許在同一地點為警查獲，則從形式上觀之，被告於購入上開毒品咖啡包後至為警查獲前，主要應係待在臺北市○○區○○○路0段00號之地址。另被告此部分被訴犯罪事實既係自109年7月14日購入毒品後伺機販賣而未遂，可見尚無具體販賣交易既遂之犯罪結果地發生。是從現有卷證資料及被告此部分被訴事實，尚無從認其此部分之犯罪地係發生在原審轄區。
⒊公訴意旨㈢部分：
檢察官此部分所起訴被告涉嫌持有第二級毒品純質淨重20公克罪嫌，依起訴書之記載可知，被告最終係於109年7月15日中午12時30分許在上開臺北市○○區○○○路0段00號地址為警查獲其持有此部分之第二級毒品，惟被告於警詢及偵訊中均未供稱其所持有之此部分第二級毒品係從何時、何地起持有；於原審準備程序中亦供稱其已忘記是在何處取得這些毒品等語（原審卷第251頁），故由上開事證觀之，僅足認定被告持有此部分第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪地係在臺北市萬華區，而無法認定此部分犯罪地有發生在原審轄區。㈢另就公訴意旨㈠部分，依起訴書形式上所載，被告與少年楊○
恩之間存有刑事訴訟法第7條第2款數人共犯一罪情形，是被告就此部分所涉販賣第三級毒品案件與少年楊○恩所涉販賣第三級毒品案件，固為相牽連案件。惟查，本件繫屬於原審時，被告住、居所或所在地，以及犯罪地，均不在原審轄區，業經原審認定如前，且當時少年楊○恩所涉販賣第三級毒品案件，亦尚未經檢察官起訴而繫屬於法院，檢察官係至110年7月27日始以110年度少偵字第48號起訴書另行提起公訴，並於110年8月19日始繫屬於原審少年法庭，有臺灣新北地方檢察署110年8月19日乙○○錫和110少偵48字第1100074017號上之原審收狀戳可考（原審卷第291至299頁）。是以本件繫屬於原審時，原審即非依刑事訴訟法第5條所規定之具有固有管轄權之管轄法院，況檢察官係於本件起訴後始對少年楊○恩另行提起公訴，並非以追加起訴方式補正原審對被告本件案件之管轄權，自不因嗣後相牽連案件另行繫屬於原審，而溯及使原審取得管轄權。
㈣綜上，本件被告犯罪時之犯罪地、住居所地及所在地均非在
原審之管轄區域，原審對之自無管轄權，揆諸首開說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知管轄錯誤之判決，並參以被告現行主要在北部地區就醫及本件主要犯罪地之一在臺北市萬華區，為期審理調查之便，並諭知移送於管轄之臺灣臺北地方法院等語。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，
刑事訴訟法第5條第1項定有明文。又依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條第1項、第24條亦規定甚明。是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。至所謂被告所在地，係指其身體所在之地，並以起訴時即該案件繫屬於法院時為準，至其所在之原因，無論自由與強制，皆所不問。
㈡經查，被告於民國109年7月16日警詢中供稱：「（問：目前
住居所為何？有無固定住居所？與何人同住？）我住在新北市○○區○○○路000號3樓，跟我伯父同住，但他不常住在那邊」等語（偵卷第18頁），且於109年7月16日偵訊及羈押訊問筆錄亦記載被告之居所為新北市○○區○○○路000號3樓，被告於羈押訊問中亦供稱「我也可以去派出所報到，限制住居，我願意全力配合警方」等語（偵卷第322頁），足見被告於警詢及偵查時業明確表示其實際居住處所係在○○地址，且有久住在上址之意思，參以被告父親林再鳴於原審準備程序中陳稱上開○○地址房屋係其所有，現出租予其胞兄居住，亦可見該房屋係被告親屬所有，非被告以短期居住為目的所承租之房屋或旅館房舍，本案復未有其他證據指出被告有以廢止之意思離去上開○○住所之情事，揆諸上開法條意旨，被告住所確實係設定在○○地址。又被告於原審準備程序中固供稱其已不記得110年1月26日即本案繫屬於臺灣新北地方法院時之實際居住地，其父親林再鳴亦稱不知悉被告於110年1月間實際居住地，惟此僅能認定被告於110年1月間所在地不明，不能逕以此認被告主觀上有廢止上開○○住所而永久離去該處之意思。
㈢綜上，依卷内資料能否逕認被告有廢止上開○○住所之意思而
離去之情，非無疑義。原審認本案無管轄權而為管轄錯誤之諭知並移送臺灣臺北地方法院，尚嫌速斷。為此，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
四、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄；而無管轄權之案件，應諭知管轄錯誤之判決，並同時諭知移送於管轄法院，刑事訴訟法第5條第1項、第304條分別定有明文。次按被告之住所、居所或所在地，係以起訴時為準，而所謂起訴時係指案件繫屬於法院之日而言（最高法院48年台上字第837號判例要旨、81年度台上字第876號刑事判決參照）。又對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦定有明文。
五、經查：㈠本件於110年1月26日繫屬原審法院時，被告戶籍地雖係於臺
北市○○區○○路000號3樓，惟該址係臺北○○○○○○○○○，為戶政機關之辦公場所，被告主觀上當無以之為住居所之意思，客觀上亦無居住於該處之可能，揆諸前揭說明，是難以其戶籍係設於上開戶政事務所，解為其當然之住所，而認原審法院有管轄權。又本件繫屬原審法院時，本件之犯罪地及被告起訴時之住、居所或所在地，均非於原審法院轄區內，原判決業已詳敘理由說明，且經本院核閱卷內資料無訛。因認原審法院就被告所涉犯行並無管轄權，而判決管轄錯誤，並移送有管轄權之臺灣臺北地方法院。經核原判決認事用法尚無違誤。
㈡檢察官上訴意旨固主張被告於警詢及偵查時均明確表示其實
際居住處所係○○地址，且有久住在上址之意思，且非被告以短期居住為目的所承租之房屋或旅館房舍。被告於原審準備程序中固供稱其已不記得本案繫屬於原審時之實際居住地，惟此僅能認定被告於110年1月間所在地不明，不能逕認被告主觀上有廢止○○住所而永久離去之意思等語。然按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項亦有明文。又依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條第1項、第24條另有明文。易言之，有關住所之認定，係採實質認定原則，即行為人主觀上須有久住之意思，客觀上並須有住於一定地域之事實，始足當之（最高法院107年度台上字第544號判決意旨參照）。查被告於原審準備程序中既已供稱其不記得110年1月間即發生車禍前住何處，但發生車禍時其已無住在○○地址，復有證人林再鳴證稱○○地址是伊名下的房子，伊租給伊哥哥住，伊與被告都沒有住○○地址等語，互核相符，詳如上述。足見本件繫屬於原審時被告主觀上既無久住於○○地址之意思，客觀上亦無實際居住於該處，自尚難僅依被告於警詢及羈押訊問時之供詞及○○地址房屋係被告父親所有，遽認被告住所設定在○○地址，而認原審法院有管轄權。是上訴意旨執此指摘原判決違誤，並非可採。
六、綜上，原審法院認被告之犯罪地、住所地及所在地均未在原審法院管轄範圍內，原審法院並無管轄權，乃依刑事訴訟法第304條規定諭知管轄錯誤之判決，並移送於有管轄權之臺灣臺北地方法院，核其認事用法並無違誤。檢察官執前開理由提起上訴，指摘原判決不當，請求予以撤銷，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國111年5月26日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國111年5月26日