裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國111年05月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第27號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳威廷選任辯護人李明勳律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院110年度侵訴字第40號，中華民國110年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第23783號、第36728號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國108年8月27日至109年3月27日間，擔任新北市立○○中學（學校名稱詳卷，下稱○○中學）之音樂及表演藝術科目教師，為該校八年級（即國中二年級）之代號AD000-A109151號男學生（94年12月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A男）之表演藝術課及所屬社團之指導老師。詎乙○○知悉A男斯時係未滿14歲之男子，竟基於對未滿14歲之男子為性交之犯意，於108年10月11日至同年11月19日間某上學日之放學時，趁在該校4樓之表藝教室指導A男練習之機會，要求A男至該教室外之女廁丟垃圾，待A男進入該廁所丟完垃圾之際，乙○○即進入該廁所之蹲式馬桶廁間，並叫A男入內，隨即將廁間門鎖鎖上並脫掉自己之褲子，以將陰莖插入A男口腔之口交方式，未違反A男之意願，對A男為性交行為1次。
二、案經A男及A男之父（代號AD000-A109151A號，真實姓名年籍詳卷）訴由新北市政府警察局三重分局報告暨新北市政府教育局告發，由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○及辯護人均同意作為證據，且迄本案言詞辯論終結時，均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實：訊據被告就上開犯罪事實於本院審理時坦承不諱（見本院卷第121頁），核與告訴人A男、A男之父指述情節大致相符，並有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心110年5月17日新北家防護字第1103412765號函及所附個案服務報告、○○中學110年8月13日新北○○學字第1108787776號函及所附○○中學性別平等教育委員會性平第0000000號案第三場訪談紀錄、交友軟體對話紀錄截圖等件在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠A男係94年12月生，有其代號與真實姓名對照表在卷可按，且
經原審審理時當庭勘驗其國民身分證，核與上開代號與真實姓名對照表之記載相符（見原審卷第253至254頁），是其於本案案發時年僅13歲，屬未滿14歲之人。核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之男子為性交罪。而該罪係就被害人係兒童及少年而定之特別處罰規定，自不得再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡公訴意旨雖認被告係違反A男之意願，對A男為上揭性交行為
，而認被告係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌云云。惟按刑法上強制性交之規範目的在於保護性自主決定權，該等罪名中所稱「其他違反其意願之方法」，係指條文中所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，而妨害被害人之意思自由者而言。雖不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，仍須其行為已妨害被害人之自由意志，或違反被害人之意願而仍執意為之，始屬相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意。又倘若被害人之意思隱晦不明，或有半推半就之情形，致使行為人主觀上誤認被害人有含蓄同意之意思，且在客觀上亦未施以違反其意願之方法者，基於罪刑法定、證據裁判主義及無罪推定原則，自難遽認被告構成強制性交或強制猥褻罪（最高法院97年度台上字第4589號、106年度台上字第4126號判決意旨參照）。經查：
⒈就被告與A男以口交方式為性交之過程，A男先後陳述如下：①於109年4月9日○○中學性別平等教育委員會中，陳稱：被告叫
我進4樓的女廁所丟垃圾，我進廁所後他就跟進來，叫我進去其中一間的廁所，進去之後他就鎖門，並脫褲子叫我蹲下去幫他口交，被告有把手放在我頭上，沒有壓及用力，因我同學代號AD000-A109151B之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）在外面叫我的名字，被告就趕快把褲子穿好讓我出去等語（見原審卷第164至169頁）。
②於警詢時陳稱：案發當時我拿垃圾去廁所丟，我開門進去後
被告就跟著走進來，他就把門鎖起來，身體擋在門口，並把自己褲子跟內褲脫下來，壓著我的頭叫我幫他口交，後來我同學（即代號AD000-A109151B之女子，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）在廁所外面叫我，所以被告就把褲子先穿好開門讓我先出去等語（見新北地檢署109年度他字第2781號卷〈下稱他卷〉第23至25、43頁）。
③於偵訊時證稱：原本我和被告在學校4樓的表藝教室，被告叫
我幫他丟垃圾，我就走進4樓的女廁丟垃圾，我走進女廁其中一間廁所彎腰下去丟垃圾時，被告就進來我這間，把門鎖起來，並把他的內外褲脫掉叫我幫他口交，被告在我後面但不是正後方，並沒有把我轉過來面對他的生殖器，也沒有把他的生殖器往我的臉靠近，就站在原地用手壓我的頭，我沒有說話、哭泣或尖叫，也沒有用手推開被告，被告的生殖器有進入我的嘴巴，過程不到1分鐘，我當時沒有任何反應，我只有要站起來，被告壓著我的頭不讓我站起來，後來B女在外面叫我，被告就讓我出去等語（見他卷第71至73頁、新北地檢署109年度偵字第23783號卷第109頁）。④於原審時證稱：當天被告說社團活動要練身材，請我下課後
留在學校，一開始他叫我留在4樓的表藝教室，現場還有B女，當時被告跟我借手機看到某同志交友軟體，他就跟我說這個不好用，叫我換一個，之後被告就先叫B女離開幫忙去放東西，再叫我到4樓的女生廁所幫他丟垃圾，我進廁所後被告就走進來先進去一間廁所裡面，對我說「進來」叫我進去，並脫褲子叫我幫他口交，我有蹲下去幫被告口交，雙方是面對面，口交時間大概1分多鐘，被告的手有放在我的頭上，是否在蹲下去後才放在我頭上我沒有印象，被告的位置在廁所裡面，有將廁所門關上並上鎖，我沒有任何反抗動作，後來是B女在外面叫我，被告就叫我先出去（見原審卷第241至248、252頁）。
⒉依A男上開供述情節觀之，就被告有在女廁某廁間內指示A男
為其口交等情，陳述固均一致，然被告究係尾隨A男進入廁間、抑或係先進入廁間內方指示A男隨同進入；二人於廁間內之相對位置，究係被告立於門口處擋住出入口致A男無法任意離去，抑或係被告在廁間裡面而A男可自由退出；A男為被告口交時，雙方究係面對面，抑或係由被告站在A男後方處；被告究有無以手強壓A男使其無法掙脫站立，抑或僅係將手放於A男頭上而未施加力量，就此等關涉被告是否確有以強暴及違反A男意願之方法與A男性交之事實，A男前後供述則有不一，尚難遽以為不利於被告之認定。且案發時A男為八年級（國中二年級）之少年，雖未滿14歲，但對世情應已有一定知悉及應對處理能力，並非全然不諳世事且無知無覺，而觀A男經被告指示為口交行為時，過程平和，並無抗拒、掙扎或哭泣、喊叫之情形，經B女呼喊時亦未趁機求援或伺機脫困，被告亦未阻攔警告而任A男先行離去，是依此等客觀情狀，亦難推認被告主觀上確有以違反意願之方法對A男為性交之犯意。
⒊另據A男陳稱：伊離開廁所後跟B女一起走掉回家，沒有跟B女
說發生的事，也沒有表現緊張的情緒，被告當天有用臉書通訊軟體傳簡訊給伊，叫伊不能跟B女說，伊就說好；嗣於109年3月間，伊與代號AD000-A109151C之女同學（真實姓名年籍詳卷，下稱C女）有在同志交友軟體上發現被告，並一起用暱稱「 小林 」的帳號跟被告聊天等語（見他卷第43、73至75頁），證人C女亦證稱：109年2月間A男有跟伊說幫被告口交之事；伊與A男於109年3月18日前幾日，有一起用暱稱「小林」的帳號，在同志交友軟體上跟被告聊天，目的是想約被告出來捉弄他；而109年3月18日伊有自行以A男之名義，在該交友軟體上再與被告對話，且於同年月25日拿該對話紀錄跟班導師說等語（見他卷第53、77至79頁），並有上開被告與A男、「小林」及C女（以A男名義）間之對話截圖在卷可稽（參他卷第83至101頁）。是A男於事發當日仍能自然與B女一同返家，並無緊張情緒，且事後尚能與被告如常以簡訊應答，並與C女一同以交友軟體對被告捉弄取樂，除與一般遭違反意願性侵害被害人之反應不同外，本案係因C女於109年3月18日以A男名義與被告在同志交友軟體對談後，將被告露骨之陳述截圖報告班導師，經上報該校性別平等委員會始查獲，並非A男主動求助師長或報警處理，則益難認被告確係以違反意願之方法對A男為性交行為。
⒋公訴人固舉證人即新北市政府社會局家暴中心社工甲○○為證
，然據證人甲○○到庭證稱：伊自109年3月至111年3月間擔任A男之輔導社工，負責陪同A男進行訴訟程序，穩定A男身心，通常1、2個月與A男在學校見面一次或通話，每次約1節課的時間，過程多是關心其在校生活、家裡情況及情緒，A男不太願意討論本案案發過程，提及案件就會沉默，並有說不想再看到被告等語（見本院卷第114至116頁），僅能證明A男於本案涉訟後不願回顧本案情形及與見到被告，尚無從據此認定被告對A男確具強制性交之犯行。
⒌綜上所述，檢察官所舉直接及間接證據，尚未足以證明被告
確有以違反A男意願之方法與其性交，無法逕以起訴書所認刑法第222條第1項第2款之罪名相繩，惟因二者基本社會事實相同，並經原審告知上開核犯罪名並以此論罪，爰依法變更起訴法條。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而刑法第227條第1項對未滿14歲之男女為性交罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，刑度非輕，而被告對A男所為口交之性交行為，據A男陳稱時間約1分多鐘不到3分鐘，被告並未射精，雙方亦無其他性交行為，且被告已與A男及其父親以新臺幣（下同）50萬元達成和解，迄已依約按期支付30萬5,000元，並經A男及其父表示願宥恕被告並給予被告自新或緩刑之機會，有原審110年9月24日調解筆錄、110年9月至111年5月之匯款證明附卷可憑（參原審卷第277至278頁、本院卷第147至154頁），認若科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，而有尚堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、駁回上訴之理由：原審同此認定，並以被告之行為責任為基礎，審酌被告擔任A男之表演藝術課及社團指導老師，本應遵守師生分際，竟於在學校廁所內讓A男為其口交，以滿足其一己之私慾，對A男之身心健全、人格發展產生不良之影響，惟念被告前無任何犯罪紀錄，兼衡其係碩士畢業之智識程度、自述目前在餐廳打工、家庭經濟狀況勉持，犯後坦承對A男為性交之行為，且已與A男及其父親達成調解並依約按期賠付款項，經A男及其父表示願意宥恕被告並給予被告自新或緩刑之機會等一切情狀，量處有期徒刑2年；並考量被告前無犯罪紀錄，因一時情慾衝動短於思慮而觸犯刑章，犯後深表悔意，且其已遭○○中學解聘並通報為不適任教育人員，將來不可能再擔任教職，且其尚有年近7旬之父親需扶養，目前在餐廳打工而有正當工作，其經此偵審程序之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，併依刑法第93條第1項第1款規定，於緩刑期間付保護管束，暨考以被告本件所為確為法所不許，為促其尊重法律，深刻記取本案教訓，彌補其犯行對被害人A男及A男之父所造成之痛苦，併諭知被告應於緩刑期間內履行其與A男及其父所約定之調解條件（即被告應給付A男及A男支付共計50萬元，於110年9月27日前先行給付20萬元，餘款30萬元自110年11月起於每月11日前分期給付1萬5,000元，至全部清償為止）。經核原審上開認事用法並無違誤，量刑及緩刑之諭知亦屬妥適。檢察官上訴主張被告以強壓A男頭部之強暴方式，迫使A男就範而為性交，已違反A男意願，且原審量刑過輕，酌減其刑及緩刑諭知均有不當，然A男就被告是否有施以壓頭之強暴方式，先後證述已有不一，而檢察官所舉證據，僅足證明被告有與未滿14歲之A男為性交行為，尚未足使本院形成被告確有施以違反意願方法強制性交之確信，已如前述，原審以被告已與A男及其法定代理人和解並如期賠付款項，所為所為犯行及所犯法條間有情輕法重之情形，並考量A男及其法定代理人關於量刑之意見，對被告酌減其刑並諭知附條件之緩刑，所為量刑及緩刑諭知尚無不當之處，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官黃明絹提起上訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中華民國111年5月26日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國111年5月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。