裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1049號刑事判決
裁判日期：民國97年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1049號上訴人即被告己○○
現於臺灣嘉義戒治所戒治中 熊家興 律師選任辯護人 江信賢 律師
曾靖雯 律師上訴人即被告丁○○
現於臺灣臺南看守所羈押中輔佐人丙○○
洪梅芬 律師選任辯護人 涂欣成 律師
李孟哲 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊惠雯 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第460號中華民國96年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第2562號、第3307號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○、丁○○、甲○○部分均撤銷。
己○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年。扣案第一級毒品海洛因伍包（合計淨重拾陸點柒捌公克，純質淨重拾壹點玖玖公克）均沒收銷燬；另扣案包裹毒品海洛因之塑膠袋伍個（空包裝總重壹點肆貳公克）、紙盒壹個、多拉Ａ夢漫畫書壹本、塑膠袋壹個、鋁箔紙貳張、衣服貳件、塑膠瓶罐伍個、LENOVO、摩拖羅拉、諾基亞、ANYCALL行動電話各壹支、譯文表、 林家全 名片、手抄紙各壹張、中華電信電話卡壹張均沒收。
丁○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案第一級毒品海洛因伍包（合計淨重拾陸點柒捌公克，純質淨重拾壹點玖玖公克）均沒收銷燬；另扣案之包裹毒品海洛因之塑膠袋伍個（空包裝總重壹點肆貳公克）、紙盒壹個、多拉Ａ夢漫畫書壹本、塑膠袋壹個、鋁箔紙貳張、衣服貳件、塑膠瓶罐伍個、LENOVO、摩拖羅拉、諾基亞、ANYCALL行動電話各壹支、譯文表、林家全名片、手抄紙各壹張、中華電信電話卡壹張均沒收。
甲○○幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案廠牌AMOI行動電話壹支沒收。
事實
一、己○○（原名 謝隆堅 ）有多項前科紀錄，最近一次於民國八十七年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台南地方法院以八十七年訴字第九一八號判處有期徒刑二年六月，罰金十萬元，強制工作三年，經上訴於本院於八十八年三月三十一日以八十七年度上訴字第一六二九號判決上訴駁回確定，於九十年四月十六日入監執行，於九十二年一月三十日因縮短刑期假釋出監，於同年八月十五日假釋期滿執行完畢。
二、己○○（綽號 古錐 ）、丁○○（綽號 小宇 、宇仔）明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法持有、運輸、販賣，且係行政院依懲治走私條例第二條第四項公告「管制物品項目及其數額」甲項第四款所列之管制進口物品，未經許可，不得運輸進入臺灣地區。己○○與丁○○於九十五年十一月間，二人共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，決議由丁○○負責至越南購買毒品海洛因並包裹後以郵寄方式寄送回台灣，再由己○○進行領取該內藏有毒品海洛因包裹之方式，運輸第一級毒品海洛因入台灣販賣。其二人為避免遭查緝，己○○即約定以「 吳登義 」之名義為收貨人及其住處對面無人居住之空屋住址「台南縣永康市○○路○○○巷○○號」為收貨地等資料予丁○○進行寄送事宜。因己○○、丁○○二人均無購買毒品海洛因之資金，丁○○遂於九十五年十二月間以至越南遊玩及發展二手機車生意為由邀約乙○○進行商議，二人即在台南縣永康市大橋旅社內進行商議，丁○○並提議可從越南以快遞寄送毒品海洛因入台灣之方式賺取不法利益，並邀約乙○○一同參與，乙○○遂基於上開販賣、運輸、走私第一級毒品海洛因之共同犯意而同意參與並負責出資，丁○○並將己○○所提供之「吳登義」姓名與「台南縣永康市○○路○○○巷○○號」地址之資料及其位於「高雄市○○區○○○路○○○○巷○○弄○○號」之戶籍與位於「台南縣永康市○○○街○○○巷○○號」之租屋處之地址，及姓名「阮金」等資料均以手寫在一字條上交予乙○○進行翻譯成英文，以便在越南郵寄時填寫使用。丁○○先行於九十六年一月五日先行搭乘ＢＬ六九九號班機前往越南接洽藥頭，丁○○即在越南聯繫與其有上開犯意聯絡之真實姓名、年籍均不詳綽號「 阿龍 」之成年男子為其接洽購買毒品海洛因等事宜，並於九十六年一月六日聯繫乙○○使用之門號：0000000000號之行動電話，要求乙○○至越南時需準備現金新台幣（下同）十萬元、錫箔紙、空白快遞寄送單等物，乙○○於先將上開丁○○所提供之姓名、住址等資料翻譯成英文後，即以其使用門號0000000000號之行動電話以簡訊方式傳送予丁○○。因丁○○在越南期間與己○○聯繫，表示無法判斷有關毒品海洛因之優劣及價格，己○○以其使用之門號0000000000號之行動電話撥打甲○○（綽號眼鏡）使用之門號0000000000號之行動電話，聯繫有施用毒品海洛因之甲○○，除詢問有關毒品海洛因之行情外，並告知丁○○已至越南購買毒品並要以郵寄方式寄回台灣外，並將丁○○在越南所使用之門號00000000000000號之電話號碼告知甲○○，要求甲○○聯繫在越南之丁○○教導有關毒品海洛因品質之優劣及行情等事宜。甲○○遂基於幫助運輸及私運進口管制物品第一級毒品海洛因回台販賣之犯意，於九十六年一月十二日以其家中所使用門號06─0000000號之室內電話聯繫在越南之丁○○，並教導丁○○有關毒品海洛因之顏色與氣味，及價格等事宜。因以郵寄方式須留下聯絡電話，丁○○除告知所購得毒品海洛因之價格、數量、氣味、品質外並要求甲○○轉達己○○，並要求己○○提供聯繫使用之行動電話門號。於九十六年一月十三日，甲○○復以室內電話（號碼06─0000000號）電話與己○○所使用之0000000000號電話聯繫，轉告知丁○○已購得毒品海洛因，價格為一兩十二萬元、顏色為灰白色，並需準備一聯繫收受包裹之電話。己○○遂於九十六年一月間要求不知情之與同居女友戊○○（涉犯毒品危害防制條例案件部分業經台灣台南地方法院檢察署檢察官於96年4月17日以96年度偵字第2562號及第3307號為不起訴處分）一同至位於台南縣永康市○○路「威寶電信公司」由戊○○申辦門號0000000000號之行動電話一支使用，己○○即將該行動電話門號告知丁○○，作為快遞公司聯繫該包裹送達事宜，乙○○並於九十六年一月十日搭乘ＢＬ六九九號班機，並依丁○○之指示攜帶十萬元現金及進行測試用的鋁箔紙鋁箔紙二張及統一超商快遞單三張等物至越南與丁○○會合。乙○○到達越南後，即前往丁○○下塌之越南東京大旅社三０二號之房間內等待，乙○○即提供現金四萬六千元予丁○○做為購買毒品海洛因之用。後由「阿龍」向不詳姓名之藥頭購得毒品海洛因後，丁○○遂與乙○○一同在東京大旅社三０二號房間內進行包裝與寄送事宜，丁○○、乙○○先將所購得用以藏放毒品海洛因之乳液罐將部分乳液舀取出復將毒品海洛因五小塊以塑膠袋包裝妥後裝入該乳液罐內，並以快乾膠封住罐蓋，另將事前所準備的保養品、衣物、多拉Ａ夢漫畫書等雜物一同裝入欲寄送之紙箱內作為偽裝，由「阿龍」填載收件者為「WUDENGYI（即吳登義）」、收貨地址為「No.48.Lane727.ZhongHuaRoad（即台南縣永康市○○路○○○巷○○號）」聯絡電話為0000000000號於快遞運送單上，再由綽號「阿龍」之男子將該包裹持至快遞業者寄送。丁○○及乙○○為避免查緝，而先後於九十六年一月十八日及同年月二十日分別搭乘ＢＬ六九八號班機返回台灣。因丁○○返抵台灣在機場遭警攔檢，遂起疑心，因而在己○○於接獲洋基快遞股份有限公司（即ＤＨＬ公司）通知可領取包裹，二人即因擔心遭查獲而未前往領取。
三、嗣經台南縣警察局麻豆分局、刑事警察局偵八隊及保三總隊第二大隊等單位接獲線報一同辦理，並執行通訊監察上開相關人等行動電話，發現乙○○以其門號0000000000號之行動電話傳送前開簡訊翻譯英文內容予丁○○，並委請ＤＨＬ公司協助，發現一包由越南地區透過新加坡快遞公司轉由ＤＨＬ公司運送至台灣地區之包裹，於九十六年一月二十四日十七時許，在位於臺南縣○○鄉○○路○○○號ＤＨＬ公司台南服務中心內，經ＤＨＬ公司同意後將丁○○、乙○○自越南寄回台灣之包裹開拆後，當場在化妝品之乳液罐內查獲裝有第一級毒品海洛共五包（合計淨重16.78公克，空包裝總重1.42公克、純度71.47%，純質淨重11.99公克），並扣得紙盒一個、多拉Ａ夢漫畫書一本、塑膠袋一個、鋁箔紙二張、衣服二件、塑膠罐五個、海洛因五包等物。並於同年三十日持搜索票分別前往位於台南縣永康市○○路○○○巷○○號己○○與戊○○同居住處進行搜索，扣得廠牌LENOVO、WIN行動電話二支（分別搭配門號0000000000號及0000000000號晶片使用）及吳登義之身分證與健保卡等物；復至位於台南縣永康市○○○街○○○巷○○號三０一室丁○○住處，並查扣搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話三支（分別為廠牌諾基亞二支、ANYCALL一支）與中華電信電話卡一張（IC06c034）等物；及至位於台南縣善化鎮茄拔一七七之三號乙○○住處進行搜索，並扣得護貝機一檯、護貝膠模一包、塑膠袋二個、手抄紙（上記載1、台南縣永康市○○○段○○○巷○○號（305）、2、台南縣永康市○○路○○○巷○○號、收件人：吳登義、3、高雄市○○○路○○○○巷○○弄○○號之中文資料）、譯文表各一張、林家全名片一紙及現金九千元等物；至位於台南市○區○○街○○號甲○○之住處進行搜索，並扣得廠牌AMOI搭配門號0000000000號之行動電話一支、電子磅秤一台、0號、1號、3號ＰＥ夾鏈袋各一包、注射針筒六支、止血帶一條、削尖吸管一支等物，而查獲上情。
二、案經台南縣警察局麻豆分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第一百五十九條之二規定，認有證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。茲被告丁○○之選任辯護人爭執證人乙○○及甲○○之警詢筆錄之證據能力，又其二人已於本院審理時到庭具結作證，且其二人於偵訊時之證詞與其二人於警詢時之供述大致相符，是二人其於司法警察調查中所為之陳述，對被告丁○○而言已非不可或缺，自無必要性，應認其對被告丁○○無證據能力（惟仍可作為彈劾證據，對其他不爭執之被告亦仍有證據能力）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查，本案於言詞辯論終結前，除被告丁○○之選任辯護人對證人乙○○、甲○○於警詢時之證詞有爭執外，被告等及其辯護人及檢察官對於其他之證人於警詢、偵查中之證詞及通訊監察譯文等證據方法之證據能力，均未聲明異議。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告己○○、丁○○與證人乙○○等人共謀至越南購買第一級毒品運輸回台販售圖利，及將第一級毒品海洛因藏放置包裹內之保養品罐內而私運送至台灣，與被告甲○○基於幫助之犯意為上開之犯罪事實，業據被告己○○於原審審理時（見原審卷第219頁）；被告丁○○於偵訊及原審審理時（見偵卷第27─29頁、原審卷第219頁）；被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時（見警卷第19─24頁、偵卷第16─19頁、原審卷第220頁），坦承在卷。
並有下列證據為證：
（一）證人即共同正犯乙○○之證述（見偵卷第10─13頁、本院九十六年十二月二十五日、九十七年一月二十九日之審理筆錄）。證明被告己○○與丁○○上開至越南購買第一級毒品欲運輸回台販售牟利，且甲○○曾打電話至越南給丁○○，教導丁○○辨識毒品之方法。
（二）證人即被告己○○同居女友戊○○證稱有關被告己○○帶領其辦理門號0000000000號之行動電話使用並曾接到ＤＨＬ公司通知領取包裹事宜（見警卷第30─32頁、偵卷第3─5頁）。
（三）證人即被告己○○友人 傅寅青 證述被告己○○曾向其提議欲走私毒品海洛因入台灣請其販賣，但為其拒絕等事實均證述明確（見偵卷第127─128頁）。證人乙○○於本院審理時證稱係其將四萬五千元（本院認應係四萬六千元，詳後述）購毒，回台灣大約可賣得十五至二十萬元。證明被告等人係為基於販毒營利之意圖，始為上情。
（四）被告丁○○、乙○○二人之國人入出境查詢報表紙二份。
（五）被告丁○○、乙○○自越南將第一級毒品海洛因五小塊藏放在乳液罐內，後由「阿龍」以郵寄包裹方式運送至臺灣，經ＤＨＬ公司於九十六年一月二十四日配合警方辦案當場先行以Ｘ光進行檢驗，發現一瓶罐內裝有五小包不明物品，經開拆進行測試，檢驗結果確呈毒品海洛因反應而查獲乙節，有台南縣警察局麻豆分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各一紙、開拆過程、檢驗相片共十六張、ＤＨＬ公司記載運送單、估價單各一紙均在卷可稽（見警卷125─139頁）。
（六）該包裹內所放置作為掩飾之多拉Ａ夢漫畫書一本內頁經指紋採證比對結果，確與被告丁○○右拇指指紋相符等情，有內政部警政署刑事警察局九十六年四月十六日刑紋字第0960053105號鑑驗書可按（見原審卷第67─70頁）。
（七）被告等人相互以上開扣案之行動電話進行聯繫運輸毒品相關事宜，有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號監察摘要表之監聽譯文、通聯調閱查詢單等資料在卷可稽（見警卷第33─85頁）。
（八）前開所查扣五包白色粉末狀物品，經送法務部調查局檢驗，經化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法進行鑑定，該五小包粉末物品均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重十六．七八公克，空包裝總重一．四二公克，純度七一．四七％，純質淨重十一．九九公克，有前開局於九十六年三月二十四日日調科壹字第09623026400號函所附鑑定書一紙在卷可憑（見偵卷第135頁）。
（九）警方於前開時間分別至被告上揭住處進行搜索扣得被告等人聯繫運輸毒品所使用之行動電話及上開物品等，亦有原審法院搜索票、台南縣警察局麻豆分局搜索筆錄、扣押物品目錄表等資料在卷可佐。
二、被告己○○於本院審理時否認有為上開事實，辯稱：「我沒有意圖營利、我其不過受人拜託領東西，事實上東西不是我的，我也沒有領。」云云。被告丁○○對上開事實大致上不爭執，惟爭執其犯意，辯稱：係己○○持槍對其要脅，其始為上情云云。被告甲○○於本院審理時對上開事實之經過雖不否認，惟否認有幫助販賣第一級毒品之犯意，辯稱：「我沒有參與他們走私犯罪，我不知道他們的犯罪行為，我是事後從己○○口中知道他們走私毒品，我沒有犯意。」云云（另一共同被告乙○○於本院準備程序時撤回上訴，其所處之罪刑業已確定）。惟查：
（一）按刑法第二十七條第一項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者亦同。」第二項規定：「前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。」該條第一項前段乃中止犯之規定，同條項後段則係「準中止犯」之規定，係指行為人對於防止結果之發生已有真摯之努力，只是因為其他事實之介入，先於行為人之中止行為，有效阻止結果之發生，或因行為在本質上自始即不可能發生犯罪結果之未遂，而使結果之不發生與行為人之中止行為間不具因果關係，對於此種特殊狀況，行為人防止結果之真摯努力，本足以有效防止犯罪結果之發生，其中止之強度，應與一般之中止等量齊觀，而仍應論以中止犯，此即所謂準中止犯。查，被告丁○○找乙○○至越南購買毒品，其意圖在於運輸回台販賣，已如上述。丁○○既基於營利販賣之意圖至越南購得毒品後，依下所述，其販毒之行為即已既遂。又於其等所寄送之該包裹內，仍有二張鋁箔紙（見警卷第128─129頁），而該包裹亦為被告丁○○所親自包裹，業據乙○○證述在卷（見本院卷一第262─263頁），並未有取出之情。揆之上開意旨，被告丁○○及其選任辯護人稱被告丁○○有中止行為之適用，顯屬無據。又被告己○○在釣蝦場並未有持槍對被告丁○○威脅之情，業據證人甲○○證述在卷（見原審卷第224─225頁）。證人乙○○亦證稱其係於九十六年三月間開庭時始聽丁○○在囚車上說己○○對其持槍恐嚇，但己○○則叫丁○○不要隨便牽拖等語（見本院卷二第12頁）。是亦無證據證明確有此情，且縱令確有其事，被告丁○○事後仍有自主之意思可決定是否為之，但其仍繼續為之，亦無從對被告丁○○為有利之認定。另被告丁○○否認該包裹上之字跡係其所為，其選任辯護人請求鑑定云云，惟該裹上之字跡係「阿龍」所書寫，業據證人乙○○證述在卷（見本院卷一第265頁），本院自無送鑑定之必要，況亦與本院上開之認定無涉，併此敘明。
（二）被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理時已坦認事先已知悉丁○○越南郵毒品之情事（見警卷第21─23頁、偵卷第16─18頁、原審第220頁）。於其與己○○通訊譯文，甲○○亦與己○○討論丁○○有拿到毒品及準備一張王八卡等情事（見警卷第42─43、46、64頁）。據此，可知被告甲○○確係知悉被告己○○、丁○○前往越南購毒回台販毒之情事。因依本案所查得之證據，尚難認其與被告己○○、丁○○、乙○○有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，其所為上開構成要件以外之行為，本院始認其僅係基於幫助之犯意為之。
（三）本案扣得之上開毒品確係己○○欲購回台灣供販賣之用，業據丁○○、乙○○、甲○○、傅寅青證述在卷，並有上開證據可參，已如上述。被告己○○上開所辯，自不足為憑。
三、綜上所述，被告己○○、丁○○、甲○○前開之自白經核與事實相符，自堪採為論罪之證據，其等於本院上開所辯，則僅係其等卸責之詞，不足採信。是本案事證業臻明確，被告己○○、丁○○販賣、運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品海洛因進口等犯行，及被告甲○○幫助販賣、私運毒品海洛因來台之犯行，均堪予認定。
四、證人乙○○於本院審理時雖證稱係其交四萬五千元給「阿龍」去購買毒品云云。惟查，證人乙○○因被告丁○○之提議至越南以包裹寄送毒品海洛因入台灣之方式以賺取不法利益，而同意參與，且配合被告丁○○之要求負責出資，及將被告丁○○所提供相關地址、人名翻譯成英文資料以簡訊傳送予被告丁○○以便進行郵寄，進而前往越南與被告丁○○會合，且被告乙○○應被告丁○○之要求攜帶十萬元、鋁箔紙、快遞單等物前往，並將四萬六千元交予被告丁○○去購買毒品等情，業據於偵訊時供述在卷，而上開筆錄係於案發數日，記憶仍然清晰深刻之情況下作成，而其嗣後於本院之上開證述，均距事件發生有相當期間，記憶有可能較為模糊（與警詢中之供述不符），則證人乙○○此部分之證詞，應以其於偵訊之證詞較為可採，本院據此認定之。
五、論罪：
（一）按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第二條第三項公告「管制物品項目及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品，未經許可，不得運輸進入臺灣地區。又按毒品或偽禁藥品販賣，凡基於營利目的，販入或賣出，有一於此，犯罪即屬既遂（最高法院25年非字第123號判例、司法院院解字第4077號解釋及最高法院66年1月24日66年度第1次刑事庭庭推總會決議（二）意旨參照）。
（二）核被告己○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之幫助販賣第一級毒品罪、運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之幫助私運管制物品進口罪。檢察官認被告等所為僅係犯運輸第一級毒品罪，尚有未合，惟侵害社會之基本事實同一，本院自得變更檢察所引應適用之法條，併審理之。
（三）被告己○○、丁○○、乙○○三人持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣及運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（有最高法院77年台上字第2135號判例參照）。是同告己○○、丁○○、乙○○與真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子間，被告己○○雖不認識被告乙○○，但就上開犯行間仍分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（五）被告己○○、丁○○、乙○○三人係基於一運輸、私運毒品海洛因進口來台，係一行為觸犯運輸第一級毒品罪、私運管制物品進口罪，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定從一重論以運輸第一級毒品罪。
（六）被告意圖販賣第一級毒品之目的，而販入第一級毒品後，再運輸第一級毒品，其所犯販賣第一級毒品罪與運輸第一級毒品罪間，係基於一目的行為而為之，為一行為觸犯數罪，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。
（七）被告甲○○係幫助犯，應依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之。
（八）被告己○○有如事實欄所述之前科，並經執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表及出入監紀錄資料在卷可按，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，應論以累犯，並加重其刑（按被告己○○所犯販賣第一級毒品罪其法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分予以加重，併此敘明）。
（九）按修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共十款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可參。而新法第五十九條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌釋字第二六三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第五十九條酌量輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第五十九條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查，被告等所犯之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑，被告己○○、丁○○二人雖為本案運輸毒品之首要謀議者，然所查獲之毒品海洛因五包之數量合計淨重僅十六．七八公克，純質淨重為十一．九九公克，是數量甚微；另被告甲○○受被告丁○○之託，而擔任居間聯繫被告丁○○，且被告三人均未因前開運輸毒品及幫助運輸毒品之行為而獲有任何利益，顯見其犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫恕，情輕法重，若仍判處最輕之本刑無期徒刑，在客觀上顯足以引起一般同情，應依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，並就併科罰金部分於被告己○○部分，先加後減之；被告甲○○部分遞減之。
五、撤銷改判之理由：原審認被告罪證罪確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）本案共同正犯「阿龍」，係被告丁○○於九十六年一月間至越南後始與其有販賣第一級之犯意聯絡，原審於事實中認「阿龍」於九十五年十一月間即與被告等有犯意聯絡，自有未洽。
（二）原審既認被告等係基於運輸毒品至台灣販賣之犯意聯絡而為本案之購毒行為，且購入本案所扣得之第一級毒品海洛因，依上開所述，毒品販賣，凡基於營利目的，販入或賣出，有一於此，犯罪即屬既遂。原審竟仍僅對被告論以運輸第一級毒品罪，而未論以販賣第一級毒品既遂罪，自屬有違。
（三）被告等上訴意旨，仍執前詞否認犯罪及認原判決量刑過重，雖無理由。惟原判決既有上開未妥之處，關於被告等部分自均屬無可維持，應由本院依法撤銷改判，以期適法。
六、科刑：爰審酌被告三人均係心智成熟之人，被告己○○、甲○○自身均染有施用毒品之惡習，均明知海洛因係毒品，施用者容易上癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，輕則吸後枯癟或猝死而致家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢致淪為娼妓盜匪，危害不輕，而被告等人竟為貪圖一己之私利，不惜違法犯禁，共同運輸毒品海洛因入台販賣，被告己○○、丁○○係本案販賣、運輸毒品之首要謀議者，被告丁○○並進而邀共同被告乙○○一同共犯，並斟酌被告所運輸毒品海洛因入境之數量甚微，未流入市面即為警查獲，幸未造成具體實害，被告甲○○幫助他人運輸、販賣毒品，助長毒品散佈及施用毒品歪風，及被告三人之犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑。
五、沒收部分：
（一）扣案之第一級毒品海洛因五包合計淨重十六．七八公克（空包裝總重1.42公克、純質淨重11.99公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，係屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。另扣案海洛因五包之外包裝（總重1.42公克），紙盒一個、多拉Ａ夢漫畫書一本、鋁箔紙二張、衣服二件、塑膠罐五個分別為包裝、防止毒品逸漏、潮濕及掩飾運輸毒品海洛因所用之物，且為被告丁○○、乙○○及共犯「阿龍」所有之物；另扣案之廠牌LENOVO行動電話一支（被告己○○所有，搭配門號0000000000號）、廠牌摩拖羅拉行動電話一支（被告乙○○所有，搭配門號0000000000號）、廠牌諾基亞行動電話及ANYCALL行動電話各一支（被告丁○○所有，並搭配門號0000000000號、0000000000號使用）、廠牌AMOI（被告甲○○所有，搭配門號0000000000號）等行動電話，中華電信電話卡、譯文表、手抄各一張、林家全名片一紙等物分別為被告己○○、丁○○、乙○○等人所有，並分別作為聯繫運輸毒品海洛因，及寄送毒品海洛因所使用之物，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均併予宣告沒收。另被告甲○○為幫助犯，幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用之物，無庸並為沒收宣告，附此敘明（最高法院88年度台上字第6234號、89年度台上字第6946號判決參照）。
（二）至於在被告己○○住處所扣得吳登義身分證與健保卡影本資料，及門號0000000000號行動電話，在被告乙○○住處所扣得之護貝機一臺、護貝膠膜一包、塑膠袋二個、現金九千元及於被告丁○○住處所扣得諾基亞行動電話一支（搭配門號0000000000號）等物，已據被告己○○、乙○○、丁○○否認為其所有，其中門號0000000000號行動電話為證人戊○○所有之行動電話，另門號0000000000號之行動電話則為被告丁○○同居之越南女友 黃氏娘 所有之物，有扣押物品清單簽名資料可證，且被告等人均否認上開扣案物品係供聯繫、運輸本案毒品海洛因所使用之物，或運輸毒品海洛因所得之利益，又無證據證明上開物品為被告等人所有並供本案所使用之物或所得之利益；及在被告甲○○住處所扣得電子磅秤一臺、0號、1號、3號ＰＥ夾鏈袋各一包、注射針筒六支、止血帶一條、削尖吸管二支等物亦非被告甲○○幫助本件運輸毒品所使用之物，均不另為沒收之諭知，均併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十條第二項、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國97年3月25日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國97年3月25日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。