裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2485號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2485號上訴人即被告 陳志豪 選任辯護人 陳石山 律師
游涵歆 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第176號，中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第3460號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、甲○○（綽號「阿和」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國100年2月22日上午7時28分許，持用行動電話門號0000000000號，與少年劉○郎（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，綽號「檳榔」）所持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，相約於新北市三重區東海高中附近，甲○○旋駕駛廠牌NISSAN、車牌號碼00-0000號搭載其女友乙○○至該處停放，由甲○○在車上將重量不詳(無證據證明淨重達10公克以上)之甲基安非他命交付予未成年人劉○郎施用。嗣甲○○向員警 溫智強 檢舉劉○郎施用毒品，劉○郎旋於100年2月28日遭查獲施用毒品，而另行供出上情，警方乃於100年3月7日上午9時許，持票搜索甲○○位於臺北市○○區○○○街○段○巷○號3樓之住處及所使用之車牌號碼00-0000號車輛，並扣得其所有供轉讓第二級毒品甲基安非他命之行動電話1支（含門號SIM卡0000000000號1張），以及其所有供施用之第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1個、吸食器1組、玻璃球2個（施用毒品部分業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第188號為不起訴處分），始知上情。
二、案經臺北市（起訴書誤載為新北市，應予更正）政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序事項：
一、證人劉○郎、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查上開證人劉○郎、乙○○2人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其等斯時所為陳述，尚無顯不可信之情況，即應認其等於偵查中所為之證述，得作為證據。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，除上開劉○郎、乙○○於偵查中之證詞外，上訴人即被告甲○○、選任辯護人、檢察官於本院準備程序時，均同意作為證據(見本院卷第31背面-33頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告甲○○對於事實欄所載轉讓甲基安非他命之犯行，於本院審理時坦承不諱(見本院卷第259頁背面)，核與證人劉○郎迭次所證於事實欄所載時地以行動電話門號0000000000號與被告所持用之行動電話門號0000000000號聯繫，並自被告處取得甲基安非他命之情相符(見他字卷第12頁、本院卷第220頁)，又被告所使用之行動電話門號0000000000號，以及劉○郎所使用之行動電話門號0000000000號，於100年2月22日上午7時38分許曾有通話紀錄，又上開二門電話與是時在場之乙○○所使用之行動電話門號0000000000號同日上午7時許至8時許之通聯基地台位置均位在新北市三重區，有威寶電信公司資料查詢、遠傳電信公司資料查詢附卷可憑（見偵卷㈡第105頁、原審卷第18-19頁、33頁），足認證人劉○郎所證上情堪予採信。是證人劉○郎確於100年2月22日上午7時38分許，與被告所持用之行動電話聯繫後，在新北市三重區東海高中附近被告所駕車上，自被告處受讓甲基安非他命後施用無訛。
二、綜上所述，被告自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查被告係00年0月0日出生，於本案行為時，業已成年，而劉○郎係00年0月00日出生，有其個人基本資料查詢結果在卷可考(見本院卷第41頁證物袋)，於100年2月22日受讓毒品時尚未滿18歲，是被告對於未成年人劉○郎犯轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，應依毒品危害防制條例第9條規定，加重其刑至2分之1，該加重之性質核屬刑法分則之加重。因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑係「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑加重至2分之1之結果，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之罪之法定本刑為輕，依前揭「重法優於輕法」之法理，被告所為轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人劉○郎之行為，應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之規定處斷。另成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固有明文，惟毒品危害防制條例第9條已就成年人故意對未成年人（包含兒童及少年）為轉讓毒品之行為有特別明文，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無庸再依同條第1項前段加重其刑；此外，復無證據證明被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予少年劉○郎之重量，達於毒品危害防制條例第8條第6項「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上應加重其刑之標準，亦無須依此加重其刑，附此敘明。是核被告所為，轉讓甲基安非他命予少年劉○郎，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之對未成年人轉讓第二級毒品罪。公訴意旨雖指被告於事實欄所載時地交付甲基安非他命予劉○郎時收受500元之價金而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪等語，惟無積極證據證明被告有販賣行為(詳後述)，被告交付第二級毒品予劉○郎之事實既經起訴，基於同一事實範圍內，本院自得變更起訴法條予以適用。又被告因轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命而持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。末查，犯毒品危害防制條例第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者而言。查被告經警逮捕後，其曾供出毒品來源上游 林璋賢 ，因而查獲犯嫌乙節，有臺北市政府警察局士林分局101年11月2日北市00000000000000000號函所附之臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第7900號起訴書、臺灣士林地方法院100年度訴字第283號判決書在卷可考(見本院卷第89-157頁)，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
四、原審以被告販賣第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告交付第二級毒品後有收受500元價金並獲有利益之情無法認定係屬販賣(詳後述)，原審遽論為販賣毒品罪，似有誤會。被告上訴否認販賣毒品，尚屬有據，應由本院將原判決撤銷，自為判決。爰審酌被告之素行、智識程度，轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之行動電話
1支（含門號0000000000號SIM卡1張），經被告自承：該行動電話之登記名義人為伊太太，但實際上由伊使用（見原審卷第163頁背面），可徵上開行動電話門號乃係被告支配所有，且該支行動電話亦經認定為供本件轉讓第二級毒品甲基安非他命所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額。末查，扣案之第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1個、吸食器1組、玻璃球2個等物，均為被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之物（見原審卷第165頁），且查卷內並無其他證據可資證明與本案轉讓毒品之犯行有關，自無從於本案宣告沒收。
五、公訴意旨略以：被告以500元之價格，於上開時地販賣重量不詳甲基安非他命予劉○郎，因指被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例可資參照）。再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第156條第2項所明定。立法意旨在限制被告或共犯之自白在證據上之價值，並以補強證據之存在，協助發見真實。即使被告或共犯之自白係出於任意性，若別無其他補強證據存在，足以擔保其自白與事實相符，尚不得單憑自白而為不利於被告之認定。又犯施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第17條所明定。為發見真實，防範施用毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院98年度台上字第6893號判決要旨可資參酌）。查，證人劉○郎於100年3月3日、100年3月16日偵查中證稱：伊於100年2月22日上午7時38分許以行動電話門號0000000000號與被告所持用之行動電話門號0000000000號聯繫表示要拿500元，當時伊在三重東海高中附近，被告遂與伊約在該處交易，當天被告與其女友駕駛廠牌NISSAN、車牌號碼00-0000號之車輛過來，伊與被告在該車上交易，該次交易有成功，由被告交付甲基安非他命，伊將錢交給被告女友... 嗣伊 於100年2月28日晚間11時20分許遭警臨檢查獲施用第二級毒品，並扣得甲基安非他命殘渣袋2個、吸食器1個等語（見他卷第10-14頁、偵卷㈡第114-115頁），惟證人劉○郎所證以行動電話與被告之行動電話聯繫一節，與通聯記錄似有矛盾，蓋依劉○郎所使用之行動電話門號0000000000通聯記錄顯示，100年2月22日上午7時38分32秒，與被告行動電話門號0000000000之通話類別係「受話」，有通聯記錄可佐(見原審卷第33頁)，足認該次通話係由被告撥打劉○郎之電話而聯繫，此即與劉○郎所證其與被告聯繫購買毒品之主動聯繫方式有別。次者，劉○郎所證毒品交易過程中將價金500元交付乙○○一節，為證人乙○○所否認(見本院卷第254-256頁)，足見證人劉○郎所證交付價金情節已然可疑。雖證人即查獲劉○郎施用毒品之警員溫智強於警詢及偵查中證稱：曾因被告檢舉而查獲劉○郎，而劉○郎稱向綽號「 阿宏 」之人購買毒品，伊不知道「阿宏」就是被告，也完全不知道劉○郎嗣後指證其毒品來源為被告，又伊也未告知劉○郎係遭被告檢舉，100年3月1日第1次警詢完成後伊未曾見過劉○郎，當日下午被告與伊聯繫，稱遭人跟蹤，詢問是否之前檢舉之事遭他人知悉，但伊並未告知劉○郎指證其販毒之事等語（見偵卷㈡第10-14頁、27-29頁），雖可認警察並未使劉○郎知悉何人檢舉其犯行乙節。然劉○郎主觀人既已臆測被告檢舉其犯罪，是其指證被告販毒之舉，即有可能基於報復心態而為，自應有其他相當補強證據，以免冤屈。而證人乙○○所證如事實欄所載時地與被告、劉○郎共處一車就有無收受金錢或收受金錢之金額及交付金錢之對象，前後反覆供述不一，縱可認有意維護被告，或因代為收受前揭販毒之款項，亦可能導致己身涉有刑事責任，致有隱匿迴護之情，然此亦不足反推劉○郎所證交付500元予乙○○為真，況劉○郎之證詞尚有前述其他瑕疵可指，自非得貿然採信其證詞。至於被告雖於原審羈押訊問時供述：劉○郎交付500元係由乙○○收受等語(見原審卷第7頁背面)，與證人劉○郎所證似屬一致。惟綜觀被告上開供述綜合意旨乃謂其未同意販賣毒品予劉○郎，僅同意自其已購買之2千元毒品中，任由劉○郎取走部分，再由渠2人共同施用剩餘毒品，之後劉○郎表示交付500元以供補貼等情，惟此情與劉○郎所證未取走毒品之情已然有異(見本院卷第219頁背面)，且依被告所供曾於100年2月20日向劉○郎購買4千元甲基安非他命(見偵卷第84頁)，再參諸被告確曾向警察檢察劉○郎販賣毒品，此亦經證人溫智強證述在卷，已如上述，是以被告既自劉○郎處購得4千元毒品，即難想像回售未經秤重而不知份量之毒品，再收取500元係為圖得利益。從而，劉○郎指證被告販賣毒品之情，與被告供交付毒品供渠施用固屬一致，然此僅得證明毒品交付之事實，而交付毒品有無價金及獲利與否，涉及轉讓毒品與販賣毒品輕重罪責，不可不慎。就被告與劉○郎無特殊情誼下，雖不足使被告有無償提供毒品之動機，然劉○郎供述聯繫被告、取得毒品再交付金錢係由第三人轉交及被告有無獲利一節，乃屬本件販賣毒品特殊情節，就此既查無實據，已如前述，自須為被告有利之認定。從而，被告交付毒品予劉○郎後，就收受價金及獲有利益之情形既無證據可資證明，自僅得認被告僅犯轉讓第二級毒品罪，應認被告販賣第二級毒品罪行尚屬不能證明。然檢察官起訴事實既經本院變更起訴法條，自無庸另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第8條第2項、第9條、第17條第1項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳明珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國102年3月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。