裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第286號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第286號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告何旻芳上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院一０一年度易字第一０九四號，中華民國一０一年十二月二十六日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０一年度偵字第一八０一七號，原審認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本件公訴意旨略以：被告何旻芳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一０一年五月三十日，在臺北市○○區○○○路某酒店，向真實姓名、年籍不詳之客人，取得含第二級毒品甲基安非他命成分之毒品而持有之。嗣於一０一年五月三十日上午六時許，在臺北市○○區○○○路○○○號前，因搭乘 梁文賓 所駕駛之車號0000－00號自用小客車，行跡可疑，為警盤檢，並扣得含第二級毒品甲基安非他命之研磨ＣＤ盤一個及第三級毒品愷他命一包（淨重０．０一八八公克，此部分另由移送機關依法裁處），因認被告何旻芳涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌云云。
貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告何旻芳既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十年上字第一八三一號判例亦足供參照，合先敘明。
二、檢察官起訴認被告何旻芳涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以被告何旻芳於警詢之供述及慈濟大學濫用藥物檢驗中心一０一年六月六日慈大藥字第00000000號鑑定書等，資為其主要論據。
三、訊據被告何旻芳固坦承於一０一年五月三十日上午六時許，在臺北市○○區○○○路○○○號前，因搭乘梁文賓駕駛之車號0000－00號自用小客車，為警盤查等情，惟堅決否認有何檢察官聲請簡易判決處刑書所載持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案的研磨ＣＤ盤一個不是我的，我是查獲當天，在酒店的客人有給我一包第三級毒品愷他命，我於搭乘梁文賓駕駛的車號0000－00號自用小客車後，在副駕駛座的置物箱內拿取研磨ＣＤ盤一個，以上開扣案的研磨ＣＤ盤來研磨客人給我的第三級毒品愷他命後施用第三級毒品愷他命，在研磨ＣＤ盤上所扣得的第三級毒品愷他命白色粉末是我的我承認，但我不知道研磨ＣＤ盤上含有第二級毒品甲基安非他命成份，且研磨ＣＤ盤也不是我的，是我從梁文賓車上拿的，至於我在警詢中承認研磨ＣＤ盤一個是我的，那是因為警詢時我誤以為警察問我研磨ＣＤ盤上的第三級毒品愷他命是何人的，我才說是我的，但我說是我的意思是指研磨ＣＤ盤上的第三級毒品愷他命是我的，並非是指研磨ＣＤ盤一個是我的等語（詳本院一０二年二月二十日審判筆錄第二頁、第七頁至第八頁）。
四、經查：
（一）被告何旻芳於警詢時係供稱：「（問：警方於一０一年五月三十日五時五十五分左右執行巡邏勤務，行經臺北市○○區○○○路○○○號前發現乙部自小客紅線違規臨停，經攔檢在查證該車駕駛梁文賓及妳身分時，發現車內有濃厚的疑似毒品香菸道，經警方於六時００分左右現場徵詢駕駛梁文賓同意下檢視他所駕駛的車內時妳是否在場？警方當場在右前座置物箱內發現有一片ＣＤ塑膠殼內裝有白色粉末是否屬實？）在場。是。（問：請問警方在該車右前座置物箱內發現該片ＣＤ塑膠殼內裝有白色粉末是為何物？妳與該駕駛梁文賓為何種關係？如何認識？）是Ｋ他命。朋友關係。太久以前忘記了。（問：警方帶返隊後，會同你們二人在場以ＮｅｗＳｃｅｎ製造之毒品原物二合一測試劑初步檢測發現該白色粉末呈何種毒品反應？）Ｋ他命反應。（問：警方當場是否有告知你們涉嫌毒品案後並由你們配合警方返隊說明案情？）有。（問：警方在車右前座置物箱查扣的該片ＣＤ塑膠殼內裝有白色的Ｋ他命粉末（毛重：０．二三公克、淨重：０．０三公克），上述該片ＣＤ塑膠殼及Ｋ他命物品是何人所有？作何用途？）是我的。抽菸用的。」等語（詳偵字第二一一六號卷第十四頁至第十五頁），由以上被告何旻芳之警詢供述可知，本案警方之所以盤檢被告何旻芳及梁文賓，係因梁文賓駕駛車號0000－00號自用小客車違規停放紅線後，警方於開啟車號0000－00號自用小客車車門時，發現其內有施用第三級毒品愷他命之香菸味道，經徵得駕駛梁文賓之同意後，於車號0000－00號自用小客車副駕駛座之置物箱內扣得研磨ＣＤ盤上有白色第三級毒品愷他命粉末，經將被告何旻芳及梁文賓帶回警局後，以試劑測試發現白色粉末係第三級毒品愷他命，並進而就前述第三級毒品愷他命追問係何人所有，足見當時警員根本未發現扣案之研磨ＣＤ盤上沾有第二級毒品甲基安非他命成份，此由查獲機關於一０一年五月三十日六時五十五分許，由警員 高煌銘 以試紙鑑驗之結果，僅發現有第三級毒品Ｋ他命反應，而未發現有第二級毒品甲基安非他命反應之臺北市政府警察局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（詳偵字第一八０一七號卷第三十頁）亦可佐證；再依前述被告何旻芳警詢筆錄之回答，可知警方詢問被告何旻芳之內容，確實係連同第三級毒品愷他命及研磨ＣＤ盤一併詢問係何人所有（即提問第三級毒品愷他命白色粉末及一片ＣＤ塑膠殼係何人所有），被告何旻芳始會回答是我的等語，則被告何旻芳所辯：我在警詢中承認研磨ＣＤ盤一個是我的，那是因為警詢時我誤以為警察問我研磨ＣＤ盤上的第三級毒品愷他命是何人的，我才說是我的，但我說是我的意思是指研磨ＣＤ盤上的第三級毒品愷他命是我的，並非是指研磨ＣＤ盤一個是我的等節，尚非完全不可採信，足見被告何旻芳於警詢時所為供述，究竟係承認研磨ＣＤ盤上的第三級毒品愷他命係被告何旻芳所有，抑或係供承研磨ＣＤ盤及其上的第三級毒品愷他命均為被告何旻芳所有，即非無疑。參諸被告何旻芳於偵查時即供稱：「（問：怎麼取得Ｋ他命？）我五月三十日那天上班時客人給我的，我在絕色酒店，在民生東路上，我就帶在身上。（問：警察當天查獲的研磨盤是誰的？）那是ＣＤ盤，不是我的。」等語（詳偵字第一八０一七號卷第五五頁至第五六頁）、「（問：查獲的Ｋ他命研磨盤是誰的？）是梁文賓的，但上面的毒品是我的。」等語（詳偵字第一八０一七號卷第五九頁）；於原審審理時供稱：「（問：ＣＤ研磨盤是何人所有？）梁文賓的，但他不知道我把愷他命放在ＣＤ盤上磨碎。（問：為何你之前在警詢中稱ＣＤ研磨盤是你所有？提示並告以要旨）我那時候的意思是愷他命是我所有的。（問：為什麼梁文賓在警詢中稱ＣＤ研磨盤是你所有？）因為當時在警詢時，警察是問研磨盤上的愷他命是誰的，所以他這樣回答。（問：ＣＤ研磨盤是何時開始放在車上的副駕駛座抽屜內？）我不清楚，是我要施用毒品研磨的時候，我在找東西研磨，我打開抽屜看有什麼東西，看到ＣＤ盤就拿出來研磨，施用後就把ＣＤ盤放回去。」等語（詳易字第一０九四號卷第九頁至第十一頁），實無從執被告何旻芳前揭警詢之供述即推論扣案之研磨ＣＤ盤係被告何旻芳所有，且被告何旻芳係明知扣案之研磨ＣＤ盤上沾有第二級毒品甲基安非他命成份而持有。
（二）又被告何旻芳於一０一年五月三十日為警查獲後所採集之尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗，僅檢出第三級毒品愷他命Ketamine類（即Ｋ他命）呈陽性反應，就安非他命類（安非他命、甲基安非他命）均未檢出，呈陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司二０一二年八月八日濫用藥物檢驗報告（關於第二級毒品甲基安非他命類為陰性反應）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司二０一二年六月二十一日濫用藥物檢驗（關於第三級毒品愷他命ketamine陽性）（詳偵字第一八０一七號卷第四頁至第十頁）在卷可參，核與被告何旻芳所辯其僅施用第三級毒品愷他命，並未持有或施用第二級毒品甲基安非他命等情相符；再本案警局於查獲後，係於一０一年五月三十一日將扣案研磨ＣＤ盤送請慈濟大學以氣相層析質譜分析法（ＧＣ／ＭＳ）進行鑑定，並於一０一年六月六日發現有第二級毒品甲基安非他命，查獲機關據此始再於一０一年八月二十四日以被告何旻芳涉嫌持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌將被告何旻芳移送至地檢署偵辦，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心一０一年六月六日慈大藥字第00000000號鑑定書（詳偵字第一八０一七號卷第十一頁）及臺北市政府警察局中山分局一０一年八月二十四日北市警中分刑字第○○○○○○○○○○○號刑事案件移送書（詳偵字第一八０一七號卷第一頁至第二頁）在卷可佐，再依前述慈濟大學濫用藥物檢驗中心一０一年六月六日慈大藥字第00000000號鑑定書所載：鑑驗結果自該白色粉末一包（毛重０．二三四０公克、驗前淨重０．０一八八公克、驗後餘重０．００七八公克）檢出愷他命成分，並未檢出甲基安非他命成分，只在研磨ＣＤ盤上檢出愷他命及甲基安非他命（微量）成分，依被告何旻芳自承係將客人贈與之第三級毒品愷他命放在研磨ＣＤ盤上研磨，則研磨ＣＤ盤上殘存之甲基安非他命究係於何時、何地由何人所持有或施用後殘留，均有未明，況由前述慈濟大學濫用藥物檢驗中心一０一年六月六日慈大藥字第0000000號鑑定書可知，扣案研磨ＣＤ盤上之第二級毒品甲基安非他命成份極為微量，並與警員於一０一年五月三十日六時五十五分許以試紙鑑驗之結果，僅發現有第三級毒品Ｋ他命反應，而未發現有第二級毒品甲基安非他命反應之臺北市政府警察局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（詳偵字第一八０一七號卷第三十頁）相符，根本無任何證據證明被告何旻芳係明知研磨ＣＤ盤上沾有微量之第二級毒品甲基安非他命並基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意而持有之。
（三）證人梁文賓雖於警詢時亦供稱：「（問：警方在車前座置物箱內查扣的該片ＣＤ塑膠殼內裝有白色的Ｋ他命粉末，上述該片ＣＤ塑膠殼及Ｋ他命是何人所有？作何用途？）是何旻芳的。我不清楚。」等語（詳偵字第一八０一七號卷第十九頁），惟警方於詢問證人梁文賓時，亦係以「警方在車右前座置物箱查扣的該片ＣＤ塑膠殼內裝有白色的Ｋ他命粉末，上述該片ＣＤ塑膠殼及Ｋ他命物品是何人所有？作何用途？」方式提問，堪認警方在詢問時係將研磨ＣＤ盤及第三級毒品愷他命白色粉末為何人所有在同一問題提問，則證人梁文賓是否得以明確區分並分別回答，非無疑問；另觀諸證人梁文賓於偵查中亦係結證稱：「（問：是否知道有人在ＣＤ盤上研磨毒品？）是被告的。（問：提示ＣＤ盤照片，上面有毒品反應，誰在上面研磨毒品？）是被告。」等語（詳偵字第一八０一七號卷第六十頁），則檢察官訊問證人梁文賓時，亦僅係問何人研磨毒品，並未提及扣案研磨ＣＤ盤係何人所有，亦無從執前述證人梁文賓於警詢時及偵查中所述，即執為扣案研磨ＣＤ盤係被告何旻芳所有，且被告何旻芳係明知研磨ＣＤ盤上沾有微量之第二級毒品甲基安非他命而逕認被告何旻芳持有第二級毒品甲基安非他命；況證人梁文賓於本院審理中已結證稱：「（問：查獲當天在你所駕駛的車號0000－00號自用小客車內有扣到研磨ＣＤ盤一個，這是何人的？）ＣＤ盤是我的。（問：為何在警詢及偵查中你皆證稱ＣＤ盤是何旻芳的？提示偵卷第十九、六十頁）因我沒有聽清楚，我以為警察與檢察官均問ＣＤ盤上面的Ｋ他命是誰的。（問：ＣＤ盤是你的，則ＣＤ盤上面所沾的二級毒品甲基安非他命何來？）我沒有施用二級毒品，我不清楚上面的毒品是誰的。（問：ＣＤ盤何來？）我去跳蚤市場買的，約七、八年前買的。（問：你都用來做什麼？）ＣＤ拿起來放在車上聽歌，ＣＤ盤就放在車上，至於ＣＤ盤何人使用，我不清楚，我沒有使用過，且何旻芳在用的時候我也不知道。」等語（詳本院一０二年二月二十日審判筆錄第三頁至第四頁），益見無從執證人梁文賓之證述，即為不利於被告何旻芳之認定。
五、綜上所述，依被告何旻芳及證人梁文賓所陳，僅能證明扣案研磨ＣＤ盤上之第三級毒品愷他命白色粉末係被告何旻芳所有，至於扣案研磨ＣＤ盤無從證明係被告何旻芳所有，縱認扣案之研磨ＣＤ盤為被告何旻芳所有，惟依慈濟大學濫用藥物檢驗中心一０一年六月六日慈大藥字第00000000號鑑定書（詳偵字第一八０一七號卷第十一頁）所示，研磨ＣＤ盤上沾有之第二級毒品甲基安非他命係極微量，根本無從認定第二級毒品甲基安非他命係於何時、何地沾染至研磨ＣＤ盤上，更遑論被告何旻芳係明知扣案研磨ＣＤ盤上沾染有微量第二級毒品甲基安非他命並基於持有第二級毒品甲基安非他命之故意而持有，自無法推論成檢察官聲請簡易判決處刑書所載之「被告何旻芳基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０一年五月三十日，在臺北市○○區○○○路某酒店，向真實姓名、年籍不詳之客人，取得含第二級毒品甲基安非他命成分之毒品而持有之」之內容。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告何旻芳確有檢察官聲請簡易判決處刑書所指之持有第二級毒品犯行，揆諸前揭判例意旨說明，應認被告何旻芳犯罪尚屬不能證明，自應為被告何旻芳無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告何旻芳被訴涉犯上開檢察官聲請簡易判決處刑書意旨所指之持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌，尚屬無法證明，而為被告何旻芳無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官提起上訴意旨猶以：（一）被告何旻芳於警詢時先稱：ＣＤ盤與愷他命是我的等語，然於偵審階段被告何旻芳改稱係梁文賓所有等語，前後所述不一。且豈有將ＣＤ盤之吸毒器具與愷他命毒品混淆為同一物之理？其又稱：ＣＤ盤內裝有之愷他命是綽號「 小凱 」之客人所贈送等情，卻無法提供「小凱」之真實姓名年籍供鈞院傳喚作證？所辯顯不可採；（二）ＣＤ盤遭查扣時，係置於梁文賓所駕駛自小客車之副駕駛座前置物櫃內，而被告何旻芳若非熟悉ＣＤ盤置放地點，豈會在施用愷他命時，可「隨機」自置物櫃取出ＣＤ盤供其施用？況且ＣＤ盤並非一般行車時必備物品，而該車輛係登記在梁文賓之母 謝梁碧秀 名下，被告何旻芳欲吸食毒品時，即能任意在他人的車內找到施用毒品之工具方便其使用？顯見上開ＣＤ盤係被告何旻芳自行持有攜帶上車作為吸毒器具，原審僅以被告何旻芳不合常情之供述，遽認被告何旻芳無罪，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為有罪之判決云云。
三、本院經查：
（一）被告何旻芳於警詢之供述，係警方發現車內有第三級毒品愷他命後，就研磨ＣＤ盤及其上之第三級毒品愷他命白色粉末一併提問予被告何旻芳，內容已如前述，則被告何旻芳所辯當時係誤以為警員提問研磨ＣＤ盤上之第三級毒品愷他命係何人所有，始會如此回答，應可採信，況證人梁文賓於本院審理中並結證稱扣案研磨ＣＤ盤係梁文賓所有，益見檢察官此點上訴意旨無非係就原審已經說明之事項再重為爭執，難認為有理由；至被告何旻芳雖供述第三級毒品愷他命係客人於酒店給予而未能提供該客人之真實姓名以供調查，惟本案被告何旻芳施用及持有第三級毒品愷他命並不構成犯罪，自無調查之必要，足見檢察官以被告何旻芳未提供客人即綽號「小凱」之真實姓名年籍供法院傳喚作證執為上訴理由，自屬無據。
（二）證人梁文賓係被告何旻芳之男朋友，扣案之研磨ＣＤ盤一個係證人梁文賓所有，因證人梁文賓係被告何旻芳之男朋友，故證人梁文賓之物，被告何旻芳可以隨時使用等事實，此據證人梁文賓於本院審理時結證明確（詳本院一０二年二月二十日審判筆錄第四頁稱：「（問：你與被告何關係？）男女朋友，到查獲當時交往一年多。（問：你的東西何旻芳她都可以隨意取用？）是。」等語），足見檢察官上訴以：ＣＤ盤遭查扣時，係置於梁文賓所駕駛自小客車之副駕駛座前置物櫃內，ＣＤ盤並非一般行車時必備物品，被告何旻芳欲吸食毒品時，即能任意在他人的車內找到施用毒品之工具方便其使用乙節，尚屬無據；末查扣案研磨ＣＤ盤無從證明係被告何旻芳所有，縱認扣案之研磨ＣＤ盤為被告何旻芳所有，惟依慈濟大學濫用藥物檢驗中心一０一年六月六日慈大藥字第00000000號鑑定書所示，扣案研磨ＣＤ盤上之第二級毒品甲基安非他命係極微量，此由查獲機關以試紙鑑驗之結果，僅發現有第三級毒品Ｋ他命反應，而未發現有第二級毒品甲基安非他命反應亦可佐證，根本無從認定第二級毒品甲基安非他命係於何時、何地沾染至前述研磨ＣＤ盤上，更遑論被告何旻芳係明知扣案研磨ＣＤ盤上有第二級毒品甲基安非他命，並基於持有第二級毒品甲基安非他命之故意而持有，是檢察官此點上訴亦無理由。
綜上所述，並無證據證明被告何旻芳確有檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，原判決為被告何旻芳無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官王美玲法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官黃惠君中華民國102年2月27日