裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第647號民事判決
裁判日期：民國101年11月06日
裁判案由：拆屋還地
臺灣桃園地方法院民事判決101年度訴字第647號原告 吳志成
徐 吳月靜 上二人共同訴訟代理人 徐恭也 被告 林玉梅
朱木旺 洪灑然 江序學 高周笑 上一人訴訟代理人 張盈宏 被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園縣榮民服務
處法定代理人 董龍泉 訴訟代理人 胡承文 上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國101年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告林玉梅、行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園縣榮民服務處應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地上門牌桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號如附圖編號Ｎ所示之磚造建物（面積33.34平方公尺）拆除，將土地返還予原告及其他共有人全體。
被告朱木旺應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地上門牌桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號如附圖編號Ｍ所示之磚造建物（面積7.04平方公尺）以及編號Ｌ所示之鐵皮雨遮（面積1.61平方公尺）拆除，將土地返還予原告及其他共有人全體。
被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園縣榮民服務處應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地上門牌桃園縣桃園市○○街○○○巷○號如附圖編號Ｂ所示之磚造建物（面積65.50平方公尺）以及編號Ａ所示之塑膠浪板雨遮（面積3.99平方公尺）拆除，將土地返還予原告及其他共有人全體。
被告洪灑然應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地上門牌桃園縣桃園市○○街○○○巷○號如附圖編號Ｄ所示之磚造建物（面積62.99平方公尺、編號Ｃ所示之鐵皮雨遮（面積3.13平方公尺）、編號Ｅ所示之鐵皮雨遮（面積6.16平方公尺）以及編號Ｆ所示之鐵棚（面積20.32平方公尺）拆除，將土地返還予原告及其他共有人全體。
被告江序學應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地上門牌桃園縣桃園市○○街○○○巷○號如附圖編號Ｉ所示之磚造建物（面積45.72平方公尺）以及編號Ｈ所示之鐵皮雨遮（面積4.20平方公尺）拆除，將土地返還予原告及其他共有人全體。
被告高周笑應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地上門牌桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號如附圖編號Ｋ所示之磚造建物（面積47.79平方公尺）以及編號Ｊ所示之鐵皮雨遮（面積4.21平方公尺）拆除，將土地返還予原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告依附表「應負擔訴訟費用之比例」欄所示之比例負擔。
本判決第一、二、三、五、六項得均假執行，但被告林玉梅如以新台幣貳拾叁萬陸仟柒佰壹拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣貳拾壹萬玖仟元為被告洪灑然供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定即明；又「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意（第1項）。…訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回（第4項）。」，同法第262條第1項、第4項亦定有明文。
二、原告歷次訴之聲明及變更如下：
㈠、本件原告起訴時原列林玉梅、朱木旺、 李志偉 、洪灑然、江序學及 張鳳佩 為被告，並聲明：被告林玉梅應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），房屋坐落於桃園市○○街門牌號碼
148巷28號如附圖之紅色部分，面積約33.5平方公尺（實際面積實測後補正）；被告朱木旺應將坐落於系爭土地，房屋坐落於龍山街門牌號碼148巷32號如附圖之黃色部分，面積約42.75平方公尺（實際面積實測後補正）；被告李志偉應將坐落於系爭土地，房屋坐落於龍山街門牌號碼186巷5號如附圖之藍色部分，面積約36平方公尺（實際面積實測後補正）；被告洪灑然應將坐落於系爭土地，房屋坐落於龍山街門牌號碼186巷7號如附圖之綠色部分，面積約60平方公尺（實際面積實測後補正）；被告江序學應將坐落於系爭土地，房屋坐落於龍山街門牌號碼186巷9號如附圖之黑色部分，面積約
47.5平方公尺（實際面積實測後補正）；被告張鳳佩應將坐落於系爭土地，房屋坐落於龍山街門牌號碼186巷11號如附圖之橘色部分，面積約49平方公尺（實際面積實測後補正）之地上物拆除後，將土地交還予原告及其他共有人（見本院卷第5、6頁）。嗣因張鳳佩於起訴前之民國98年1月13日即已死亡，而其繼承人為高周笑，原告遂於民國101年
6月29日具狀將被告張鳳佩部分變更為被告高周笑（見本院卷第79頁）。
㈡、嗣原告另於民國101年6月29日具狀聲請被告李志偉為 曾玉美 （實則為撤回對被告李志偉之起訴，另追加曾玉美為被告）及追加聲明：被告曾玉美應將坐落於系爭土地，房屋坐落於龍山街門牌號碼186巷5號如附圖藍色部分，面積約36平方公尺（實際面積實測後補正）之地上物拆除後，將土地交還予原告及其他共有人（見本院卷第79、80頁）。惟原告最後於民國101年9月24日再具狀撤回對被告曾玉美之起訴，而被告曾玉美未依民事訴訟法第262條規定，於收受撤回起訴狀後10日內提出異議，亦視為同意撤回（見本院卷第124頁）。
㈢、嗣原告再於民國101年8月13日具狀追加行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園縣榮民服務處（下稱桃園縣榮民服務處）為被告，並變更聲明為：⑴、被告林玉梅、桃園榮民服務處應將坐落於系爭土地，房屋坐落於桃園市○○街門牌號碼148巷28號如附圖之紅色部分，面積約33.5平方公尺（實際面積實測後補正）；被告朱木旺應將坐落於系爭土地，房屋坐落於龍山街門牌號碼148巷32號如附圖之黃色部分，面積約42.75平方公尺（實際面積實測後補正）；被告曾玉美、桃園榮民服務處應將坐落於系爭土地，房屋坐落於龍山街門牌號碼186巷5號如附圖之藍色部分，面積約36平方公尺（實際面積實測後補正）；被告洪灑然應將坐落於系爭土地，房屋坐落於龍山街門牌號碼186巷7號如附圖之綠色部分，面積約60平方公尺（實際面積實測後補正）；被告江序學應將坐落於系爭土地，房屋坐落於龍山街門牌號碼186巷9號如附圖之黑色部分，面積約47.5平方公尺（實際面積實測後補正）；被告高周笑應將坐落於系爭土地，房屋坐落於龍山街門牌號碼186巷11號如附圖之橘色部分，面積約49平方公尺（實際面積實測後補正）之地上物拆除後，將土地交還予原告及其他共有人。⑵、原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第93、94頁）。
㈣、嗣原告又於民國101年9月17日具狀變更上開第一項聲明為：被告林玉梅、桃園榮民服務處應將坐落系爭土地依測量成果圖編號N面積33.34平方公尺，房屋坐落於龍山街148巷28號；被告朱木旺應將坐落系爭土地依測量成果圖編號Ｌ面積1.61平方公尺、Ｍ面積7.04平方公尺，合計面積8.65平方公尺，房屋坐落於龍山街148巷32號；被告曾玉美、桃園榮民服務處應將坐落系爭土地依測量成果圖編號Ａ面積3.99平方公尺、Ｂ面積65.5平方公尺，合計面積69.49平方公尺，房屋坐落於龍山街186巷5號；被告洪灑然應將坐落系爭土地依測量成果圖編號Ｃ面積3.13平方公尺、Ｄ面積62.99平方公尺、Ｅ面積6.16平方公尺、Ｆ面積20.32平方公尺，合計面積92.6平方公尺，房屋坐落於龍山街186巷7號；被告江序學應將坐落系爭土地依測量成果圖編號Ｈ面積4.20平方公尺、Ｉ面積45.72平方公尺，合計面積49.92平方公尺，房屋坐落於龍山街186巷9號；被告高周笑應將坐落系爭土地依測量成果圖編號Ｊ面積4.21平方公尺、Ｋ面積47.79平方公尺，合計面積52.0平方公尺，房屋坐落於龍山街18
6巷11號之地上物拆除後，將土地交還予原告及其他共有人（見本院卷第112、113頁）。
㈤、綜上，核原告上開聲明之變更，係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明且其請求之基礎事實同一，依前揭規定要件並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
⑴、60年代，政府為照顧國軍及其眷屬，時有占用民間
私有土地建設眷村供國軍及其眷屬居住使用。本件原告 徐吳月靜 所持分之系爭土地即係因此遭占用建立眷村使用，經原告徐吳月靜向國防部憲兵司令部陳情，然經國防部派員會勘後，確認系爭土地上之房屋並非國防部設立之眷村，遂發函表示應由土地所有權人自行提起民事訴訟以資解決，嗣經系爭土地之全體共有人開會決議，才推由原告二人提起訴訟。
⑵、系爭土地為原告及他人所共有，詎被告桃園縣榮民
服務處所有門牌號碼為桃園市○○街○○○巷○號之磚造建物及塑膠浪板雨遮；被告洪灑然所有門牌號碼為桃園市○○街○○○巷○號之磚造建物、鐵皮雨遮及鐵棚；被告江序學所有門牌號碼為桃園市○○街○○○巷○號之磚造建物及鐵皮雨棚；被告高周笑所有門牌號碼為桃園市○○街○○○巷○○號之磚造建物及鐵皮雨遮；被告林玉梅、桃園縣榮民服務處所有門牌號碼為桃園市○○街○○○巷○○號之磚造建物；被告朱木旺所有門牌號碼為桃園市○○街○○○巷○○號之磚造建物及鐵皮雨遮等建築物，均係未經原告及其他共有人全體之同意，而無權占用系爭土地者，致影響原告及其他共有人全體之權利行使。爰依民法第767條、第821條等規定，提起本訴請求被告等人應分別將其等於系爭土地上之地上物拆除，將所占用之土地返還於原告及其他全體共有人。並聲明：①、如主文第一至六項所示。②、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告陳述（抗辯）意旨略以：
㈠、被告洪灑然表示伊願向原告價購桃園縣桃園市○○街○○○巷○號建物占用系爭土地之部分，若要伊遷移不知該搬去何處等語。
㈡、被告江序學表示希望原告能讓伊於桃園縣桃園市○○街○○○巷○號建物內住到終老，遷移後伊無地方棲身等語。
㈢、被告高周笑表示桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號建物係伊與2名孫子共同居住，若將該建物拆除，渠等將無地方棲身等語。
㈣、被告朱木旺表示桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號建物為伊所購買，對原告之請求無意見等語。
㈤、被告桃園榮民服務處表示伊同意與原告和解等語。
㈥、被告林玉梅抗辯意旨略以：桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號建物係所有權人即訴外人 溫世淦 同意被告與被告丈夫無償使用至終老，被告就該建物有合法之使用權。又被告為改良該建物，已於日前花費40餘萬元，若原告欲請求返還，原告自獲有利益，故原告應將該建築物改良費40餘萬元返還被告。另被告就上開建物有合法使用權，因該建物已合法存在有數十年之久，期間必有相當得合法無償使用系爭土地之原因，可能早期地主係基於某些原因願無償提供予建物原始所有權人使用，故合法無償使用之關係應予以延續。退步言之，該龍山街148巷28號建物存在系爭土地上已達數十年，已時效取得地上權或法定地上權等語。並聲明：⑴、原告之訴駁回。⑵、若受不利益判決，願供擔保請准免假執行。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張系爭土地（面積3,490.01平方公尺）為原告及其他共有人所共有，然其上有被告桃園縣榮民服務處所有之建築物即門牌號碼為桃園縣桃園市○○街○○○巷○號，如附圖所示編號Ａ及Ｂ之建物（面積69.49.平方公尺）；被告洪灑然所有之建築物即門牌號碼為桃園縣桃園市○○街○○○巷○號，如附圖所示編號Ｃ～Ｆ之建物（面積92.60平方公尺）；被告江序學所有之建築物即門牌號碼為桃園縣桃園市○○街○○○巷○號，如附圖所示編號Ｈ、Ｉ之建物（面積49.92平方公尺）；被告高周笑所有之建築物即門牌號碼為桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號，如附圖所示編號Ｊ、Ｋ之建物（面積52平方公尺）；被告林玉梅、桃園縣榮民服務處所有之建築物即門牌號碼為桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號，如附圖所示編號Ｌ、Ｍ之建物（面積8.65平方公尺）；被告朱木旺所有之建築物即門牌號碼為桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號，如附圖所示編號Ｎ之建物（面積33.34平方公尺）等事實，為被告等所不爭執，且有原告提出之土地登記謄本附卷可證，復經本院於民國101年8月9日履勘現場及經囑託桃園縣桃園地政事務所派員會勘測量結果屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷足憑（見本院卷第92頁正反面、第100頁），自堪信原告此部分之主張為真實。
㈡、原告另主張被告等係無權占有系爭土地等情，為被告桃園縣榮民服務處、洪灑然、江序學、高周笑、朱木旺等人所不爭執，而被告林玉梅雖予否認並辯以前詞（詳被告陳述意旨欄所載，恕不重複贅述）。然查：
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有
舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。本件系爭土地為原告與他人共有，既為被告所不爭執，僅抗辯其非無權占有使用系爭土地，被告自應就其占有使用系爭土地係有正當權源之事實，負舉證責任。
⑵、被告林玉梅抗辯稱其就系爭土地有使用借貸（
無償使用）之正當法律權源，然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。惟，被告林玉梅雖提出龍山街148巷28號之自來水費收據，然充其量亦僅足證明被告林玉梅或其家人係龍山街148巷28號房屋之使用人，難據而認定被告林玉梅或其家人與系爭土地之所有人間有何約定之無償使用借貸關係存在。此外，未據其提出其他證據以實其所抗辯有利於己之事實，自無從對之為有利之認定。
⑶、又因時效取得地上權登記請求權者，不過有此
請求權而已，如未於起訴前向該管地政機關請求為地上權登記，並經地政機關受理者，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有，受訴法院毋庸就佔有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院69年度第五次民事庭會議決議、80年度第二次民事庭會議決議、88年度台上字第404號判決意旨、88年度台上字第1729號判決意旨參照）。被告林玉梅辯稱桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號建物占有系爭土地迄今已長達十餘年，已時效取得地上權或法定地上權等語，然迄未舉證證明渠係以行使地上權之意思而占用系爭土地，亦未提出有向地政機關聲請地上權登記並經地政機關受理之證據，依上揭決議與判決意旨，本院自毋庸就被告林玉梅占有系爭土地是否具備時效取得地上權登記之要件為實體上之認定，被告林玉梅亦不得據以對抗原告。此外，依民法第876條第1項規定，於設定抵押權時，土地及其地上建物同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其地上建築物同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押之建築物拍賣為成立法定地上權之要件，故即使被告所述其所有之桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號建物已存在於系爭土地上達數十年為真實，尚須符合法定地上權之法定要件始得取得地上權，非謂住居其上即必然取得。
綜此，益見被告林玉梅之所辯為不可採。自堪認被告等六人占有使用系爭土地均無合法之正當權源。
㈢、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之（民767Ⅰ）。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之（民821）。」，民法第767條第1項、第821條定有明文。
㈣、本件被告桃園縣榮民服務處、洪灑然、江序學、高周笑、朱木旺、林玉梅等人就系爭土地之占有既均無合法權源，為系爭土地共有人之原告，請求被告等六人拆除地上建築物，將所占用如附圖所示之土地返還予原告及其他全體共有人，揆諸上列規定，原告之上揭請求於法有據，應准許之。
四、假執行之宣告：
㈠、按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行；原告 陳明 在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行；法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項分別定有明文。
㈡、本件判決〈主文〉第一、二、三、五、六項所示關於原告請求被告林玉梅、朱木旺、桃園縣榮民服務處、江序學、高周笑拆除地上建築物及返還土地部分，因其價額均未逾50萬元（起訴時土地公告現值×占用面積；計算結果詳如附表「依公告現值折算之標的價額」欄所示），此部分爰依同法第389條第1項第5款規定本諸職權宣告假執行。
㈢、另就本判決〈主文〉第四項所示關於原告請求被告洪灑然拆除地上建築物及返還土地部分，原告陳明願供擔保請准為宣告假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。
㈣、至被告林玉梅就其受敗訴判決部分，陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金額併予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用之負擔：本件受敗訴判決之被告，依民事訴訟法第78條規定本應共同負擔訴訟費用，然共同被訴之各被告所占用之面積不同，其利害關係即有不同，依同法第85條第1項規定，本院參酌其等之利害關係比例（即占用面積之比例）為計算結果，各被告應負擔之訴訟費用詳如附表「應負擔訴訟費用之比例」欄所示。
叁、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、
第85條第1項但書、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年11月6日
民事第三庭法官鄭新後上列正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並應按對造人數提出繕本及繳納第二審裁判費），上訴於台灣高等法院。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月6日
書記官李湘鈴◎附表：
┌──┬──────┬────┬───────┬─────┬────┐│編號│被告│占用面積│依公告現值折算│應負擔訴訟│備註││││（單位：│之標的價額（新│費用之比例│││││㎡）│臺幣：元）│││├──┼──────┼────┼───────┼─────┼────┤││林玉梅│33.34│236,714│11%│訴訟費用││01│││││負擔之比│││桃園縣榮民服││││例小數點│││務處││││以下均四│││││││捨五入│├──┼──────┼────┼───────┼─────┼────┤│02│朱木旺│8.65│61,415│3%││├──┼──────┼────┼───────┼─────┼────┤│03│桃園縣榮民服│69.49│493,379│23%││││務處│││││├──┼──────┼────┼───────┼─────┼────┤│04│洪灑然│92.60│657,460│30%││├──┼──────┼────┼───────┼─────┼────┤│05│江序學│49.92│354,432│16%││├──┼──────┼────┼───────┼─────┼────┤│06│高周笑│52.00│369,200│17%││└──┴──────┴────┴───────┴─────┴────┘