裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3715號刑事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三七一五號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院甲○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第二六八號中華民國八十九年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一０八二號、併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第五七二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點陸貳公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，免刑，扣案之裝安非他命之空袋壹個、削尖吸管壹支、安非他命吸食器壹組均沒收。
事實
一、乙○○前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，甫於八十二年十一月九日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十七年一月五日起至同年四月二十二日止，連續在其位於桃園縣桃園市○○路○○○號五樓之十八住處，非法施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十六年十二月間某日起至八十七年四月二十二日止，連續在上址，以將第二級毒品安非他命置於吸食器上加熱燒烤成白霧狀後吸食之方式，非法施用第二級毒品安非他命多次。嗣於八十七年一月十三日下午七時許，在上址為警當場查獲，並扣得乙○○所有供施用之第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重０．六二公克）、供吸食安非他命用之削尖吸管一支、裝安非他命之空塑膠袋一個及吸食器一組，八十七年四月二十二日二十三時三十分許，在桃園市○○路○○○號土地改革館前馬路旁，再度為警查獲施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。
二、案經桃園縣警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，由原審法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經本院二次裁定強制戒治、及停止戒治所餘戒治期間付保護管束，並於八十九年二月二十九日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿。
理由
一、右開事實，業據被告乙○○於警訊、及偵審中供認不諱，且被告二度為警查獲當時經警所採集之尿液送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命反應，有法務部調查局檢驗通知書二紙附卷可稽，而二度經警查獲扣案之疑似第一級毒品海洛因之白色粉末一小包，亦經檢驗係海洛因無訛，復有法務部調查局編號000000000號、鑑定通知書各乙紙在卷足憑，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告乙○○行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行，被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命犯行，以之與被告行為時之舊法即肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定為有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用該新法論處。核被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前之持有第一、二級毒品行為（同條例第十一條第一項、第二項），本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再論其非法持有第一、二級毒品罪。又被告多次施用第一、二級毒品犯行，均時間緊接，方法相同，復觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定均論以一罪。又被告前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，甫於八十二年十一月九日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。惟被告經原審法院依職權裁定送觀察、勒戒（八十七年度易字第二六八號）後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定施以強制戒治（八十七年度易字第二六八號），嗣經台灣桃園看守所附設勒戒所認無繼續戒治必要，再經原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於停止戒治期間被告乙○○復因違反保護管束應遵守事項情節重大，經原審法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治（八十八年度毒聲字第一三六一號裁定）後，再經原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，（八十八年度毒聲字第七五八五號裁定），於八十九年二月二十九日期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，有前開各裁定及台灣桃園看守所附設勒戒處所出具之有繼續施用毒品傾向證明書乙紙。台灣桃園看守所八十八年七月十二日桃所德衛字第四二一號函、台灣新竹戒治所八十九年八月八日竹戒所宣行決字第六五八八號函可稽（見原審卷第五十八、六十一、六十九、八十四、一二三頁），依法應為免刑之判決。原審諭知本件免刑之判決固非無見，然依刑事訴訟法第三百零六條規定「法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決。」然本件原審未經定期審理並傳喚被告即予判決，與刑事訴訟法上開規定尚有未符。另外原判決事實欄記載被告乙○○販賣毒品海洛因之事實（此部分業經本院另案八十七年度上訴字第五四一三號審理判決），而理由欄並未對之論罪，亦有未合，檢察官上訴有理由，應由本院將原判決撤銷，就被告所犯二罪均為免刑之判決。又基於主刑、從刑適用法律統一性、整體性之原則，從刑不容與主刑割裂而適用其他法律，是扣案之被告乙○○持有之第一級毒品海洛因（驗餘淨重０．六二公克），應隨主文所處之罪適用毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。而扣案之裝安非他命之空袋一個、削尖吸管一支、安非他命吸食器一組，為被告乙○○供犯罪所用之物並為其所有，業據其供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第三十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十年一月五日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官施俊堯法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊翠明中華民國九十年一月八日