裁判字號：最高法院90年台上字第663號民事裁定
裁判日期：民國90年04月19日
裁判案由：確認通行權存在
最高法院民事裁定九十年度台上字第六六三號
上訴人東港養殖兩合公司法定代理人 李欽若 訴訟代理人 柯尊仁 律師
凃啟夫 律師 史錫恩 律師 孫天麒 律師被上訴人家安建設開發股份有限公司法定代理人 林寬碩 被上訴人乙○○法定代理人林寬碩被上訴人甲○○右三人共同訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十八日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一五號），提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，與依職權解釋契約及其他與判決結果不生影響之理由指摘原判決不當，並就原審所論斷：被上訴人於民國八十一年三月二十日委由訴外人 張新輝 以 張某 名義與上訴人所簽訂之「不動產買賣契約憑證」末尾「附帶條件」所載之文字，依契約見證人 黃華山 明確證稱：「共同使用即指被上訴人起訴狀附圖紅色道路部分」、上訴人法定代理人李欽若在黃華山被訴偽證案件檢察官偵查時自稱：「伊父親當時曾說……建設公司要幫他父親把路填平，他父親說好，但路供建設公司一時使用或永久使用，當時未談及」及證人張新輝於台灣屏東地方法院八十四年度訴字第一三三五號偽證案件審理中證稱：「（紅色部分道路）契約時是說要用做道路……」云云，並參諸被上訴人家安建設開發股份有限公司（下稱家安公司）於系爭紅色道路旁興建房屋至二樓頂層，上訴人法定代理人早已知悉該房屋大門面向該道路，竟未曾出面阻止等情觀之，顯係約定被上訴人購買如起訴狀附圖綠色部分土地（如原判決附表所示之土地）後，應將同圖紅色部分土地（如第一審判決附圖所示面積四六○平方公尺土地）填高與其建築樓房基地同高，再與上訴人雙方共同使用該道路土地無疑。則被上訴人依據買賣契約及權利讓與之法律關係，訴請確認其就上訴人所有如第一審判決附圖所示四六○平方公尺之土地有通行權存在，並命上訴人將該地上設置之障礙物除去與不得妨礙其人車通行及容忍其於該地上舖設柏油路面，即屬正當，應予准許。又依上開證人黃華山及張新輝之證述，具見被上訴人購買上述綠色部分土地係供其建屋使用而非如紅色部分私設道路約定雙方共同使用，且依土地登記簿謄本所載，該綠色部分土地於上訴人提起反訴後業已移轉登記與訴外人 許天順 等人，該許天順等人並未繼受被上訴人與上訴人間之上開買賣權義關係，揆諸最高法院六十一年台再字第一八六號判例意旨，許天順等人自非本件判決效力之所及，況被上訴人就該綠色部分土地亦因移轉登記與許天順等人而欠缺其法律及事實上之處分權。從而，上訴人反訴請求被上訴人家安公司將如原判決附表所示之地上物拆除並命被上訴人將該土地供其使用，則非有據，不應准許等情，泛言謂為違法，而非具體表明該論斷究有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年四月十九日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官蘇達志法官陳碧玉法官劉延村右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月三十日